Тверская область
Решение от 05 декабря 2011 года № 05-6/2-18-2011

О нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения пива в эфире радиостанции

Принято
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
05 декабря 2011 года
    Решение изготовлено в полном объеме 19 декабря 2011 года.
    Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - Комиссия, Управление) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
    председатель Комиссии - Демина И.С., руководитель Управления;
    члены Комиссии:
    Фомин В.М., заместитель руководителя - начальник отдела контроля размещения государственного заказа Управления;
    Аренсватова Т.С., ведущий специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа,
    рассмотрев дело N 05-6/2-18-2011 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы пива в эфире радиостанции 94,6 FM "Ретро ФМ",
    в отсутствие ООО "Р", надлежаще уведомленного о месте и времени рассмотрения дела по существу,
    в отсутствие ИП Ш., в отношении которого отсутствует информация о надлежащем извещении о дате, времени и месте рассмотрения настоящего дела,
    Настоящее дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе возбуждено Управлением 26.09.2011. Поводом для возбуждения дела послужили поступившие в августе 2011 г. в Управление заявления о том, что в нарушение требований Федерального закона от 13.03.2008 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) в дневном эфире радиостанции 94,6 FM "Ретро ФМ", распространяемой на территории г. К. Тверской области, распространяется реклама пива следующего содержания:
    "Внимание! В Конаково открылся магазин разливного пива торговой сети "Х"! Для Вас! Более пятнадцати сортов разливного пива! Разнообразная вяленая рыба и снеки. А также натуральный квас и лимонад. Как в детстве. Магазин "Х" - это всегда отменное качество, большой ассортимент, приветливый персонал, а главное только свежее пиво! Мы работаем без выходных и перерывов с 10 до 23 часов. Наш адрес: <...> (павильон напротив "Е"). "Х" - магазин пивных удовольствий".

    Управлением при рассмотрении заявлений до возбуждения дела из представленной Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Тверской области информации установлено, что трансляция на территории г. Конаково Тверской области радиопрограммы "Ретро ФМ" (а также радиопрограммы "Мега FM") осуществляется ООО "Р" (ИНН <...>, адрес: <...>) способом эфирного вещания на основании лицензии на осуществление радиовещания от 28.07.2008 серия <...>. Вещание осуществляется с использованием собственных технических средств лицензиата ежедневно, круглосуточно на радиочастоте 94,6 МГц.
    В этой связи дело по признакам нарушения требований пункта 1 части 2 статьи 22 Закона возбуждено в отношении ООО "Р"; дело назначено к рассмотрению на 19.10.2011.
    При рассмотрении дела 19.10.2011 Комиссия, рассмотрев представленные ООО "Р" материалы и пояснения, установила, что в соответствии с договором N 4 оказания рекламных услуг от <...>, рекламодателем является ИП Ш. (<...>), установила при размещении вышеуказанной рекламы также признаки нарушения требований части 3 статьи 22 Закона; при этом ответственность наряду с рекламораспространителем за нарушение требований части 3 статьи 22 Закона несет также и рекламодатель. В связи с этим определением об отложении и продлении срока рассмотрения дела N 05-6/2-18-2011 от 19.10.2011 срок рассмотрения дела продлен до 26.12.2011, дело назначено к рассмотрению на 05.12.2011 в 14.00; к участию в деле привлечен ИП Ш.
    До рассмотрения дела 05.12.2011 от ООО "Р" поступили ходатайства о проведении лингвистической экспертизы; затем о переносе рассмотрения дела в связи с выездом генерального директора ООО "Р" за границу. Кроме того, как указано выше, в Управлении отсутствует информация о надлежащем извещении ИП Ш. о дате, времени и месте рассмотрения дела.
    Комиссия при решении вопроса о возможности рассмотрения дела в настоящем заседании и вынесении решения исходила из следующего.
    Как указано выше, настоящее дело возбуждено 26.09.2011, определением от 19.10.2011 срок рассмотрения дела продлен на 2 месяца до 26.12.2011.
    В соответствии с частью 9 статьи 36 Закона рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Такой порядок определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, которым утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила). В соответствии с пунктом 27 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.
    Следовательно, настоящее дело должно быть рассмотрено в срок до 26.12.2011, и срок его рассмотрения, с учетом требований пункта 27 Правил, не может быть продлен на более поздний срок. При решении вопроса о дате рассмотрения дела после принятия решения об отложении рассмотрения дела и привлечения к участию в деле ИП Ш. Управлением учитывалось, что к участию в деле привлекается индивидуальный предприниматель, уведомление которого о дате рассмотрения при условии назначения такой даты менее чем месяц от даты принятия соответствующего решения затруднительно. В этой связи Управлением 19.10.2011 определена дата следующего заседания Комиссии по рассмотрению настоящего дела - 05.12.2011. Тем не менее, несмотря на столь значительный срок для отправки и получения корреспонденции, почтовое отправление с определением об отложении и продлении срока рассмотрения дела N 05-6/2-18-2011 от 19.10.2011 ИП Ш. не вручено. Согласно информации с официального сайта ФГУП "Почта России" почтовое отправление в место вручения прибыло 07.11.2011, но не было вручено в связи с временным отсутствием адресата. С учетом изложенного основания полагать, что в случае повторного отложения дела и назначения его к рассмотрению до 26.12.2011 либо 26.12.2011 ИП Ш. будет уведомлен о новой дате рассмотрения дела, отсутствуют.
    В этой связи отсутствие информации о надлежащем уведомлении ИП Ш. о дате, времени и месте рассмотрения дела, его неявка на рассмотрение дела не могут являться препятствием для рассмотрения в настоящем заседании дела в отношении ООО "Р", дело в отношении ИП Ш. на основании пункта 33 Правил подлежит выделению в отдельное производство.
    При разрешении ходатайства ООО "Р" об отложении рассмотрения дела в связи с выездом генерального директора ООО "Р" за границу и невозможностью явки на рассмотрение дела Комиссия исходит из следующего. ООО "Р" представило в материалы дела все затребованные документы и сведения, необходимые для разрешения дела. ООО "Р" 08.11.2011, то есть более чем заблаговременно, было уведомлено о дате и времени рассмотрения дела; Общество является юридическим лицом и могло направить на рассмотрение дела иного своего представителя либо воспользоваться юридической помощью. Каких-либо иных препятствий для рассмотрения дела нет, в связи с чем ходатайство ООО "Р" об отложении рассмотрения дела и переносе рассмотрения дела на другую дату подлежит отклонению как немотивированное.
    В соответствии со статьей 3 Закона реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
    Вышеизложенная информация, распространяемая ООО "Р" в радиоэфире на территории г. Конаково Тверской области, полностью подпадает под определение рекламы. Объектом рекламирования, как это следует из содержания рекламы, является магазин разливного пива торговой сети "Х", что фактически подтвердил в своих пояснениях генеральный директор ООО "Р".
    В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона специальные требования и ограничения, установленные Законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого Законом установлены специальные требования и ограничения.
    В соответствии с частью 1 и пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
    Согласно пункту 3 части 1 статьи 22 Закона реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна содержать упоминание о том, что употребление пива и напитков, изготавливаемых на его основе, является одним из способов утоления жажды.
    Согласно пункту 1 части 2 статьи 22 Закона реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в телепрограммах с 7 до 22 часов местного времени и в радиопрограммах с 9 до 24 часов местного времени.
    Согласно части 3 статьи 22 Закона реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).
    Поскольку Законом не установлены какие-либо специальные требования и ограничения к рекламе продавцов пива и напитков, изготовляемых на его основе, вышеизложенные требования пункта 1 части 2 и части 3 статьи 22 Закона в силу части 4 статьи 2 Закона в полном объеме распространяются и на рекламу продавцов пива и напитков, изготовляемых на его основе.
    Как следует из представленного ООО "Р" договора N 4 оказания рекламных услуг, заключенного 25.05.2011 ООО "Р" и ИП Ш., а также прилагаемых к нему медиапланов (по договору - график размещения рекламного радиоролика), реклама изложенного выше содержания должна была размещаться в период с 28.05.2011 по 28.11.2011; как правило - 6 раз за день (в период с 28.08.2011 по 27.09.2011 предусмотрено, что реклама в радиоэфире будет выпускаться от 4 до 7 раз в день). При этом наиболее высокая интенсивность выхода рекламных радиороликов медиапланами предусмотрена в период с 11 до 21 часа. Кроме того, реклама вовсе не сопровождалась предупреждением о вреде чрезмерного потребления пива.
    В своих возвращениях от 17.10.2011 генеральный директор ООО "Р" указал на отсутствие при распространении рекламы нарушения требований Закона , пояснив вместе с тем, что рекламный ролик не является рекламой пива как напитка, а является рекламой магазина разливного пива.
    При этом Комиссия критично относится к позиции ООО "Р" об отсутствии в спорной информации рекламы пива.
    Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 информационного письма от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" указал на то, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара. Пиво "Х" ("Х") является известной и широко распространенной маркой; выпускается как в бутилированном виде, так и как разливное (в кегах). В данном случае рекламная информация содержит указание на магазин разливного пива торговой сети "Х", указание на 15 сортов разливного пива, на "всегда свежее пиво"; и такая информация - указание на магазин разливного пива торговой сети "Х" очевидно ассоциируется не просто с пивом как напитком, но и с конкретным сортом пива - пивом "Х".
    Как следует из аудиозаписи рекламы (рекламного радиоролика), так и из представленного ООО "Р" сценария рекламного радиоролика, перед произнесением слов "Х" - магазин пивных удовольствий!!!" используется звук наливающегося пива, а также звук человека после глотка пива в жаркий день (так указано в сценарии), что Комиссией расценивается как указание на то, что употребление пива является одним из способов утоления жажды.
    Следовательно, в эфире радиостанции 94,6 FM "Ретро ФМ" на территории г. Конаково Тверской области реклама магазина разливного пива торговой сети "Х", ассоциирующаяся также с пивом "Х", распространялась с нарушением требований части 4 статьи 2 , пункта 3 части 2 статьи 5 , пункта 3 части 1 , пункта 1 части 2 и части 3 статьи 22 Закона, и является недобросовестной.
    В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
    В соответствии с частями 6 и 7 статьи 38 Закона рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 2 статьи 5 , частями 1 и 3 статьи 22 Закона, рекламораспространитель - за нарушение требований, установленных частями 2 и 3 статьи 22 Закона.
    Из имеющихся в деле материалов, в том числе договора N 4 оказания рекламных услуг от 25.05.2011, следует, что рекламораспространителем является ООО "Р", рекламодателем - ИП Ш.
    Как следует из пояснений генерального директора ООО "Р" при рассмотрении дела 19.10.2011, распространение спорной рекламы прекращено.
    Как указано выше, ООО "Р" заявлено ходатайство о проведении лингвистической экспертизы, при этом в ходатайстве не указаны задачи такой экспертизы и перечень вопросов, которые могут быть поставлены перед экспертом.
    В действующем законодательстве отсутствует нормативное определение термина "лингвистическая экспертиза". Вместе с тем, анализ статей, посвященных данной проблематике, судебных актов по делам, в рамках которых проводилась такая экспертиза, показывает, что целями такой экспертизы является выяснение истинности/ложности, возможности/невозможности описательных высказываний об объекте посредством проведения тщательного исследования; задачами такой экспертизы являются, в частности: толкование и разъяснение значений и происхождения слов, словосочетаний, устойчивых фразеологических выражений (идиом); интерпретация основного и дополнительного значений языковой единицы или единицы речи (устной или письменной); толкование положений текста документа для установления того, какие варианты понимания этих положений возможны в современном дискурсе; изучение товарных знаков, словесных обозначений, девизов, слоганов, рекламных текстов, коммерческих, фирменных наименований на предмет их тождественности или сходности до степени смешения с другими обозначениями; изучение текста (фрагмента) с целью выявления его смысловой направленности, модальности пропозиций, экспрессивности и эмотивности речевых единиц, их формально-грамматической характеристики и семантики, специфики использованных стилистических средств и приемов; объяснение употребления языкового знака с точки зрения плана содержания и плана выражения и т.д. Лингвистические экспертизы проводятся в рамках дел о клевете, оскорблении, национальной розни, вымогательстве, нарушении авторских и смежных прав, рассмотрения исков о защите чести, достоинстве и деловой репутации, авторских прав, арбитражных споров о нарушении авторских и смежных прав, толковании договоров, протоколов, документов хозяйственного оборота.
    В спорном случае содержание рекламы свидетельствует о том, что она направлена на информирование неопределенного круга лиц и привлечение внимания таких лиц к магазину разливного пива торговой сети "Х"; буквальное содержание всего рекламного ролика таково, при котором не возникает сомнений, что речь идет о пиве конкретной марки и о магазине, в котором это пиво реализуется. При этом в рамках дела оценивается сам факт размещения такой рекламы в радиоэфире, и не требуется оценка истинности/ложности суждений и их смысловой направленности, в связи с чем какая-либо необходимость экспертного толкования слов "магазин разливного пива" отсутствует.
    В связи с этим ходатайство ООО "Р" о проведении лингвистической экспертизы подлежит отклонению как немотивированное.
    Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33 , частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 33 , 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия
    1.Признать рекламу магазина разливного пива торговой сети "Х", ассоциирующуюся с пивом "Х", распространяемую ООО "Р" (ИНН <...>, адрес: <...>) в дневном эфире радиостанции 94,6 FM "Ретро ФМ" на территории г. Конаково Тверской области, без предупреждения о вреде чрезмерного употребления пива - ненадлежащей; рекламораспространителя - ООО "Р" нарушившим требования пункта 6 части 2 и части 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
    2.Предписание об устранении нарушения законодательства о рекламе не выдавать, поскольку нарушение было устранено до рассмотрения настоящего дела по существу.
    3.В удовлетворении заявленных ООО "Р" ходатайств об отложении рассмотрения дела, о проведении лингвистической экспертизы отказать.
    4.Выделить дело в отношении рекламодателя - ИП Ш. в отдельное производство.
    5.Передать материалы дела N 05-6/2-18-2011 уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
    Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
    Председатель Комиссии
    И.С.ДЕМИНА
    Члены Комиссии
    В.М.ФОМИН
    Т.С.АРЕНСВАТОВА