(Извлечение)
инспекция Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга (далее по тексту - налоговый орган, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением N 10-18/03598 от 19.02.2008 г. о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Фавор М" (далее по тексту - общество, лицо, привлекаемое к административной ответственности) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.
Процессуальные права и обязанности разъяснены в порядке, установленном ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ).
Отводов судье, секретарю судебного заседания, ведущему протокол судебного заседания, и ходатайств не заявлено.
Изучив материалы дела, суд установил следующее, общество имеет лицензию N 004280, выданную 11.05.2004 г. Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму, на осуществление организации и содержания тотализаторов и игорных заведений, сроком действия с 11.05.2004 г. по 11.05.2009 г.
Налоговым органом на основании поручения N 11, выданного с 24.01.2008 г. по 24.01.2008 г., проведена проверка игрового зала "Формула развлечений", принадлежащего ООО "Фавор М", расположенного по адресу: г. Оренбург, пл. Привокзальная, 1 "б" на предмет соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
В ходе проведения проверки установлено, что в игровом зале "Формула развлечений" находится 36 единиц игрового оборудования. Документы, в частности, акты о проведении контроля за игровыми автоматами с денежными выигрышами, технические паспорта на игровые автоматы, декларации о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату, по требованию налогового органа не представлены по причине отсутствия данных документов на момент проведения проверки.
В ходе проведения проверки должностными лицами налогового органа, в присутствии оператора-кассира зала В. и понятого Ч., составлен протокол N 000003 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 24.01.2008 г.
Оператору-кассиру В. вручено извещение N 03-39/14-01663 от 24.01.2008 г., что подтверждается ее подписью на бланке извещения, о явке в налоговый орган руководителя общества для составления протокола об административном правонарушении в течение пяти дней с момента получения настоящего извещения.
В отношении общества и с участием директора общества М. налоговым органом 28.01.2008 г. составлен протокол N 03-39/15 об административном правонарушении.
При составлении протокола представителю общества разъяснены процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ст. 25.1 КоАП РФ, о чем свидетельствует его подпись в протоколе об административном правонарушении. Протокол подписан и копия данного протокола получена представителем непосредственно в день составления протокола.
Действия общества квалифицированы налоговым органом в вышеуказанном протоколе об административном правонарушении по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.
Основанием для составления протокола об административном правонарушении послужил вывод налогового органа о нарушении обществом подп. "а" п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 г. N 451, ч. 4 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
Установив в действиях общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, налоговый орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Фавор М" к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.
В ходе судебного заседания представитель административного органа требования поддерживает, просит привлечь общество к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, по основаниям указанным в заявлении о привлечении к административной ответственности и в дополнениях к заявлению. Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ налоговые органы обладают полномочиями составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.1 КоАП РФ.
Представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, заявленные требования не признает, мотивируя свою позицию следующими обстоятельствами: документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования требованиям действующего законодательства, постоянно находятся в зале игровых автоматов ООО "Фавор М" по адресу: г. Оренбург, пл. Привокзальная, 1 "б", с момента открытия зала. В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ должностные лица налоговых органов не вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.1 КоАП РФ.
В связи с необходимостью представления налоговым органом пояснений по факту указания в поручении N 11 от 24.01.2008 г. на проведение проверки игрового зала, принадлежащего обществу, основания проверки, судом в соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 15.05.2008 г. по 22.05.2008 г. до 15 часов 00 минут.
После перерыва судебное заседание возобновлено 22.05.2008 г. в 15 часов 00 минут.
Представителем налогового органа представлены письменные пояснения б/н от 22.05.2008 г.
Представленный заявителем документ судом приобщен к материалам дела.
Суд, изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, считает, в удовлетворении требований о привлечении "Фавор М" к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ следует отказать по следующим основаниям.
Частью 6 ст. 205 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имелись ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
Согласно части 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложено на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.
В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии - специального разрешения на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданного лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.
В соответствии с п.п. 76 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений подлежит лицензированию.
Федеральный закон от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определяет правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливает ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. Государственное регулирование осуществляется путем установления обязательных требований и ограничений, предъявляемых к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений и игорных зон.
Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов.
В соответствии с ч. 4 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находиться в собственности организатора азартных игр. В помещении игорного заведения постоянно должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям.
Порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмерских конторах и тотализаторах вне игорных зон определен "Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 г. N 451 (далее по тексту - Положение).
Согласно подп. "а" п. 4 Положения лицензионными требованиями условиями при осуществлении лицензируемой деятельности являются наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.
Грубые нарушения лицензиатами лицензионных требований и условий предусмотрены пунктом 5 Положения, согласно которого под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" (в части касающейся требований, установленных частями 3 и 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации") "б", "г" и "д" пункта 4 настоящего Положения.
Частью 4 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление юридическим лицом предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) в виде административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
Факт отсутствия в момент проверки в игровом зале "Формула развлечений", принадлежащем обществу, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Привокзальная, 1 "б", актов о проведении контроля за игровыми автоматами с денежными выигрышами, технических паспортов на игровые автоматы, деклараций о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату на 36 единиц игорного оборудования зафиксировано в протоколе N 000003 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 24.01.2008 г.
Однако, довод налогового органа о нарушении обществом подп. "а" п. 4 Положения, судом не принимается, поскольку данное Положение определяет порядок лицензирования деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмерских конторах и тотализаторах вне игорных зон и не распространяется на деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.
Кроме того, суд находит необоснованным довод налогового органа о надлежащем оформлении документа, на основании которого проводились контрольные мероприятия.
Согласно поручению N 11 от 24.01.2008 г. в соответствии со ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" специалисту 1 категории отдела оперативного контроля налогового органа Г., специалисту 1 категории отдела камеральных проверок N 1 М. предписано провести проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт игрового зала от ООО "Фаворит" по пл. Привокзальной, 1 "б". Пунктом 2 в данном поручении установлено проведение проверки по вопросу выявления неучтенных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.
Порядок проведения мероприятий по контролю, в том числе плановых и внеплановых проверок, регламентирован положениями статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Федеральный закон N 134-ФЗ).
Частью 1 названной статьи установлено, что в распоряжении о проведении мероприятия по контролю указываются, в числе прочего, правовые основания проведения мероприятия, в том числе нормативные правовые акты, обязательные требования которых подлежат проверке.
Пунктом 6 Инструкции о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, утвержденной приказом Министерства финансов РФ от 08.11.2007 г. N 100н, зарегистрировано в Минюсте РФ от 28.12.2007 г. N 10840, на который ссылается представитель налогового органа, установлены аналогичные требования к указанию в распоряжении на проведения проверки необходимых сведений.
Как установлено судом, в качестве правовых оснований проведения проверки в поручении N 11 от 24.01.2008 г. указано на осуществление контроля выполнения в игровом зале ООО "Фаворит" законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт и выявление неучтенных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, а в качестве нормативного правового акта, обязательные требования которого подлежат проверке указан Федеральный закон от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".
Кроме того, часть 1 ст. 7 Федерального закона N 134-ФЗ устанавливает, что в распоряжении (приказе) о проведении мероприятия по контролю указываются наименование юридического лица, в отношении которых проводится мероприятия по контролю.
В поручении N 11 от 24.01.2008 г. объектом проведения проверки указан игровой зал от ООО "Фаворит", тогда как в протоколе N 03-39/15 об административном правонарушении от 28.01.2008 г. и в заявлении о привлечении к административной ответственности объект проведения проверки указан игровой зал "Формула развлечений", принадлежащий ООО "Фавор М".
На основании вышеизложенного, налоговым органом нарушен порядок проведения мероприятий по контролю, установленный статьей 7 Федерального закона N 134-ФЗ, в связи с чем, основание проведения проверки, назначенное поручением N 11 от 24.01.2008 г., документально не подтверждено.
Довод представителя общества об отсутствии у налогового органа полномочий на составление протокола об административном правонарушении, судом принимается.
Согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ, помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1 КоАП РФ вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии, в пределах соответствующего органа.
Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.
Перечнем федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 26.01.2006 г. N 45, установлены полномочия налоговых органов по осуществлению лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах , исключен постановлением Правительства РФ от 03.09.2007 г. N 556.
Пунктом 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. N 506, определены функции Федеральной налоговой службы, являющейся федеральным органом исполнительной власти.
Пункт 5 Положения содержит перечень полномочий, осуществляемых Федеральной налоговой службой в установленной сфере деятельности, куда наряду с другими полномочиями входит контроль и надзор за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Однако, данный пункт введен Постановлением Правительства РФ от 22 февраля 2008 г. N 115.
Ссылка налогового органа на Инструкцию о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям, утвержденной приказом Министерства финансов РФ от 08.11.2007 г. N 100н, зарегистрировано в Минюсте РФ от 28.12.2007 г. N 10840, судом не принимается, поскольку начало действие документа 10 февраля 2008 г.
Таким образом, в момент проведения проверки, 24 января 2008 г., у должностных лиц налогового органа отсутствовали полномочия на проведения проверки соблюдения организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
Согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящимся административном правонарушении со дня обнаружения административного правонарушения.
Днем обнаружения административного правонарушения, является 24 января 2008 г., когда была проведена проверка.
Протокол N 03-39/15 об административном правонарушении составлен 28 января 2008 г.
Заявление о привлечении к административной ответственности с материалами проверки поступило в арбитражный суд 20 февраля 2008 г., что подтверждается входящим штампом арбитражного суда.
Определением от 26 февраля 2008 г. дело было назначено к судебному разбирательству на 13 марта 2008 г. в пределах 15-дневного срока, установленного ст. 205 АПК РФ, с учетом времени необходимого для извещения сторон о времени и месте судебного разбирательства.
Определением от 13 марта 2008 г. судебное разбирательство отложено на 3 апреля 2008 г., в связи с необходимостью представления сторонами дополнительных документов в обоснование заявленных требований и возражений, в частности, заявителю необходимо было представить поручение на проведение проверки общества, а также письменные пояснения по доводам, изложенным обществом в отзыве на заявления; лицу, привлекаемого к административной ответственности: документы в подтверждении довода о наличии у общества документов, отсутствие которых зафиксировано в протоколе об административном правонарушении и письменных пояснений по факту отсутствия данных документов на момент проведения проверки, акта проверки от 21.01.2008 г.
Определением от 3 апреля 2008 г. судебное разбирательство отложено на 15 мая 2008 г., в связи с необходимостью представления заявителем письменных пояснений относительно указания в поручении N 11 от 24.01.2008 г. основания проверки и наименования проверяемого объекта. В связи с отсутствием у налогового органа копий актов о проведении контроля за игровыми автоматами, технических паспортов на игровые автоматы, сертификатов об утверждении типов игровых автоматов с денежным выигрышем, представленных обществом в арбитражный суд, представителю общества предлагалось направить копии документов в адрес налогового органа, а также представить письменные пояснения по факту отсутствия на момент проведения проверки документов, зафиксированных в протоколе N 03-39/15 об административном правонарушении от 28.01.2008 г.
Таким образом, на день рассмотрения данного дела истек срок давности привлечения к административной ответственности.
В силу п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности начатое производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению.
Из пункта 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные в статье 4.5 Кодекса, восстановлению не подлежат, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части.
Руководствуясь статьями 23.1, 29.7, 29.10, 29.11, 30.1 - 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями 167 - 170, 202, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд 1.В удовлетворении заявления инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Фавор М", х. Степановский, Оренбургского района, Оренбургской области, к административной ответственности по части 4 ст. 14.1 КоАП РФ - отказать.
Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционной суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.