-32300: transport error - HTTP status code was not 200
Российская Федерация
Арбитражный суд Республики Тыва
Решение от 18 февраля 2011 года
По делу № А69-3194/2010
Арбитражный суд Республики Тыва
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Решение
г. Кызыл
Дело № А69-3194/2010
18 февраля 2011 года
Резолютивная часть решения объявлена 15 февраля 2011 года. Полный текст решения изготовлен 18 февраля 2011 года.
Судья Арбитражного суда Республики Тыва Ханды А.М., при ведении протокола судебного заседания секретарём Сарыглар Р.Д., рассмотрев в судебном заседании
заявление Отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства УВД г.Кызыла
о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях индивидуального предпринимателя Барнашева Леонида Васильевича
при участии в судебном заседании:
без участия сторон,
Отдел по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства УВД г.Кызыла(далее – административный орган) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи . 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях индивидуального предпринимателя Барнашева Леонида Васильевича(далее – Предприниматель).
Административный орган своего представителя на судебное заседание не направил, о времени и месте его проведения извещён надлежащим образом.
Предприниматель на судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещён надлежащим образом, что подтверждается уведомлением о вручении № 667000 35 00152 .
Статьи 59, 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляют лицам, участвующим в деле, вести дела в арбитражном суде через представителя. Представитель вправе совершать от имени представляемого им лица все процессуальные действия.
В силу части 4 статьи 61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочия представителей на ведение дела в арбитражном суде должны быть выражены в доверенности.
На судебное заседание явилась представитель предпринимателя Пилипончик Марина Михайловна, по доверенности от 10.12.2009г.
Доверенность от 10.12.2010, выданная на имя Пилипончик М.М. действительна сроком до 01.02.2011 и на дату проведения судебного заседания(15.02.2011) срок действия её истёк.
Пилипончик М.М., на предложение арбитражного суда объявить в судебном заседании перерыв или отложить рассмотрение дела, для подтверждения её полномочий в качестве представителя предпринимателя, отказалась.
Поскольку предприниматель как лицо, участвующее в деле обязано было обеспечить своего представителя надлежащей доверенностью, а его представитель не заявила ходатайств и заявлений об отложении рассмотрении дела, для представления документов, подтверждающих её полномочия, то арбитражный суд не допустил Пилипончик М.М. к участию в деле в качестве представителя предпринимателя, разрешив ей присутствовать в судебном заседании.
Изучив материалы дела, выслушав представителя налоговой инспекции, арбитражный суд Установил, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.
Барнашев Леонид Васильевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в ЕГРИП за основным государственным регистрационным номером 308245305200032.
11.10.2010, в УВД по г.Кызылу поступило сообщение, зарегистрированное в КУСП № 41450 о том, что в помещении, расположенном по адресу: г.Кызыл, ул.Калинина, д.17 работают игровые автоматы, при проверке которого было установлено, что по указанному адресу осуществляется организация и проведение азартных игр вне игровой зоны и без соответствующего разрешения с использованием персональных компьютеров, на экранах данных электроннно вычислительных машин были отображены азартные компьютерные игры. Для посетителей оборудовано 12 рабочих мест для игры в компьютерные азартные игры «Garage», «Resedent» и другие. Для участия в азартной игре клиент передавал оператору денежную сумму, эквивалент которой – кредиты зачислялись на счёт игры, при этом денежные средства оставались в кассе.
По мнению административного органа, предприниматель в указанном помещении осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, не имея лицензии на данный вид деятельности.
Выявленные нарушения зафиксированы в рапорте от 14.10.2010 на имя начальника УВД по г.Кызылу, в протоколе осмотра помещений, территорий от 14.10.2010, в протоколе об административном правонарушении от 26.11.2010 N 12675.
Административный орган, усматривая в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обратился в суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности за осуществление деятельности без специального разрешения (лицензии).
В соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.1 названного Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.
Следовательно, поскольку рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями отнесено к подведомственности арбитражных судов, то административный орган в данном случае правомерно обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.
Исследовав материалы дела, выслушав стороны, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к следующему.
В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.
В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
Административный органом вменяется предпринимателю совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях согласно которой за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), предусмотрена административная ответственность в виде штрафа в отношении, в том числе должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
В соответствии с примечанием к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.
Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.
В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разРешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан, установлены Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»(далее Закон № 244-ФЗ).
Указанным Законом ужесточены требования к организаторам игр, местам их проведения и условиям выдачи разрешений (лицензий) на организацию и проведение азартных игр. В частности, вышеназванным Законом установлено, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр (за исключением деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах) допустимо лишь лицами, отвечающими требованиям к организаторам азартных игр, установленных в ст. 6 этого Закона, и только на территории игорных зон, перечисленных в ст. 9 этого Закона, при наличии специального разрешения органа управления соответствующей игорной зоной.
В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, запрещены.
Согласно части 4 статьи 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники.
В силу части 1 статьи 15 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства в Российской Федерации.
Пунктом 28 статьи 2 Федерального закона "О связи" установлено, что связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.
Арбитражный суд, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные: сообщение КУСП № 41450 от 11.10.2010; рапорт от 14.10.2010 на имя начальника УВД по г.Кызылу; протокол осмотра помещений, территорий от 14.10.2010, объяснение Чашбый-оол А.Г. от 14.10.2010; протокол об административном правонарушении от 26.11.2010 N 12675 считает, что предприниматель в помещении, расположенного по адресу: Республика Тыва, г.Кызыл, ул.Калинина, 16 фактически организовал и обеспечил проведение азартных игр с использованием сети Интернет.
Следовательно, деятельность предпринимателя по предоставлению указанных услуг в Интернет-клубе подпадает под сферу действия Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» и в его действиях имеется состав вменяемого административного правонарушения.
Доказательств, свидетельствующих о принятии предпринимателем всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению азартных игр (получение лицензии) и предотвращению правонарушения в материалы дела не представлено.
Согласно части 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.
Частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено обязательное составление протокола о совершении административного правонарушения (за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 Кодекса).
В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.
Таким образом, названными нормами лицу, привлекаемому к административной ответственности, обеспечивается правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие в составлении протокола по делу об административном правонарушении.
Как установлено судом и следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 23.12.2010 N 13922 составлен в отсутствие предпринимателя. Копия протокола была получена его представителем - Пилипончик М.М., предъявившей доверенность от 10.12.2010.
Доказательств извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола(№ 13922) административный орган не представил.
При указанных обстоятельствах, арбитражный суд считает, что требования статей 28.2, 25.1 и части 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным органом не соблюдены, что согласно п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" являются существенными процессуальными нарушениями порядка привлечения общества к административной ответственности, которые не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
Полномочия административного органа, составившего протокол об административном правонарушении.
В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которому должностные лица органов внутренних дел (милиции) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 Кодекса, протокол об административном правонарушении от 26.11.2010 N 12675 составлен уполномоченным должностным лицом – инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ МВД по Республике Тыва лейтенантом милиции Дёминым Д.С..
В силу части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации в перечисленных в этой части отраслях - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.
В соответствии с частью 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
В данном случае, вменяемое предпринимателю правонарушение является длящимся, поскольку выразилось в невыполнении возложенной на него обязанности по получению разрешения для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр. Срок давности для данной категории правонарушения составляет 3 месяца со дня обнаружения.
Согласно пункту 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункту 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.
В рассматриваемом случае днем обнаружения правонарушения является 14.10.2010 - дата составления рапорта инспектора ОБППР и ИАЗ УВД по г.Кызылу на имя начальника УВД по г.Кызылу(№ 41989).
Административный орган обратился в арбитражный суд - 30.12.2010.
С учетом изложенного, срок давности привлечения предпринимателя к ответственности за вменяемое административное правонарушение истек 15.01.2011, до даты проведения судебного заседания.
Следовательно, в соответствии со статьей 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности, что в соответствии со статьей 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является дополнительным основанием к отказу в удовлетворении заявления.
Между тем, как указано в ч. 1 ст. 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о привлечении к административной ответственности рассматриваются с особенностями, установленными федеральным законом об административных правонарушениях.
Согласно ч. 3 ст. 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.
В силу ч. 3 ст. 26.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять Решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.
На основании ч. 1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Решение по делу о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом по правилам, установленным в гл. 20 данного Кодекса.
Согласно ч. 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.
По протоколу осмотра помещений, территорий от 14.10.2010 изъят системный блок, что соответствует и предусмотрено частью 5 статьи 27.10. КоАП, в соответствии с которой об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись, в том числе в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения.
Пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (в том числе контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.
Одновременно с этим, на основании пункта 2 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.
Поскольку протокол осмотра помещений, территорий от 14.10.2010 которым изъят системный блок, не содержит сведений, какой именно был изъят системный блок, и содержалась ли в нём программное обеспечение азартных игр, имеющее признаки игровых игр, а их в проверяемом помещении находилось: в первом – 12(по количеству игровых мест), во втором – 1(серверный), то он подлежит возврату.
В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. № 2 взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности не производится.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
в удовлетворении заявления Отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства УВД г.Кызыла о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях индивидуального предпринимателя Барнашева Леонида Васильевича отказать.
Изъятый, по протоколу осмотра помещений, территорий от 14.10.2010, системный блок, возвратить.
На настоящее Решение может быть подана апелляционная жалоба в течение 10 дней со дня его принятия в Третий арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд Республики Тыва.
Судья А.М.Ханды