-32300: transport error - HTTP status code was not 200
Российская Федерация
Арбитражный суд Хабаровского края
Решение от 18 января 2011 года
По делу № А73-69/2010
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ХАБАРОВСКОГО КРАЯ Именем Российской Федерации Решение
г. Хабаровск Дело № А73-69/2010
«18» января 2011 года
Арбитражный суд Хабаровского края в составе А.Г. Калашникова, при ведении протокола секретарем Н.П. Москалюк
рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Авиакомпания «Восток» об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 24 от 09.12.2009 о наложении штрафа по делу № 3-07/22 об административном правонарушении,
заинтересованное лицо: ООО «Авиакомпания «Авис-Амур»
при участии в судебном заседании представителей:
от заявителя – Сычева Т.А. по доверенности от 11.01.2010; Базиль Е.А. доверенность от 05.04.2010.
от административного органа – Абросимова М.Л. по доверенности № 6/1866 от 17.04.2009, Костромеев Н.Б. доверенность от 28.09.2009 № 6/5473.
от ООО «Авиакомпания «Авис-Амур»: представитель не явился.
В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлен перерыв с 13.01. по 18.01.2011.
Сущность дела: Открытое акционерное общество «Авиакомпания «Восток» (далее – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее по тексту – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 09.12.2008 № 24 о наложении штрафа по делу № 3-07/22 об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за нарушение законодательства «О защите конкуренции».
В судебном заседании представитель Общества настаивал на заявленных требованиях. Считает, что оснований для привлечения к административной ответственности не имелось по причине отсутствия в действиях Общества события административного правонарушения.
Представитель антимонопольного органа с заявленными требованиями не согласен. Считает, что факт вменяемого правонарушения и вина Общества подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами.
Рассмотрев материалы дела,
суд
Управлением Федеральной службы безопасности по Хабаровскому краю направлено в адрес управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю обращение от 16.03.2009 № Э/3-1671 с указанием на признаки нарушения ОАО «Авиакомпания «Восток» и ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Так в обращении УФСБ сообщалось о проводимом Министерство здравоохранения Хабаровского края в 4 квартале 2008 года открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на оказание услуг на выполнение полетов воздушными судами по санитарным заданиям для оказания специализированной (санитарно-авиационной) скорой медицинской помощи населению Хабаровского края в 1-ом полугодии 2009 года. В адрес генерального директора ОАО «Авиакомпания «Восток» Ткач А.К. от директора ООО «АК «Авис-Амур» поступило предложение о разделе объема планируемых перевозок для сохранения монопольно высокой цены за летный час. В результате ОАО «Авиакомпания «Восток» выиграло аукцион на максимальной цене.
Приказом Хабаровского УФАС России от 22.06.2009 № 225 возбуждено дело № 3-1/46 по признакам нарушения ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» и ОАО «Авиакомпания «Восток» Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Отделом контроля экономической концентрации Хабаровского УФАС России проведена работа по анализу рынка авиауслуг вертолета в целях определения состояния конкуренции на данном рынке.
17.11.2009 заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, начальником отдела антимонопольного контроля Костромеевым Н.Б в отношении Открытого акционерного общества «Авиакомпания «Восток» (местонахождение: 680031, г. Хабаровск, Матвеевское шоссе, 47 (Аэропорт МВЛ) в присутствии начальника юридического отдела Сычевой Т.А. Открытого акционерного общества «Авиакомпания «Восток» по доверенности от 16.11.2009 составлен протокол об административном правонарушении в связи с осуществлением хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий.
На основании собранных материалов, вышеуказанным должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю вынесено Постановление от 09.12.2009 № 24 о наложении штрафа по делу № 3-07/22 об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации за поддержание (повышение) цены на торгах, действия авиакомпаний признаны согласованными и нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ.
С учетом наличия смягчающего вину обстоятельства размер административного штрафа составил одну сотую размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, что составило 929 833 рубля.
Не согласившись с вынесенным Постановлением, Открытое акционерное общество «Авиакомпания «Восток» обратилось в суд с настоящим заявлением.
Выслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению исходя из следующего.
Министерство здравоохранения Хабаровского края в лице уполномоченного учреждения - Государственное учреждение здравоохранения «Хабаровский территориальный центр медицины катастроф» (далее - ГУЗ ХТЦМК) в 4 квартале 2008 года проводило открытый аукцион на право заключения государственных контрактов на оказание услуг на выполнение полетов воздушными судами по санитарным заданиям для оказания специализированной (санитарно-авиационной) скорой медицинской помощи населению Хабаровского края в 1-ом полугодии 2009 года.
ГУЗ ХТЦМК определило начальную (максимальную) цену государственного контракта на оказание услуг на выполнение полетов воздушными судами по санитарным заданиям для оказания специализированной (санитарно-авиационной) скорой медицинской помощи населению Хабаровского края в 1-ом полугодии 2009 года в сумме 45 645 000 (сорок пять миллионов шестьсот сорок пять тысяч) рублей.
Действия авиакомпаний ОАО «Авиакомпания «Восток» и ООО «Авиакомпания «Авис-Амур», были совершены при участии авиакомпаний в открытом аукционе, состоявшемся 17.12.2008, по первому лоту - на выполнение полетов по санитарным заданиям из г. Хабаровска. Начальная (максимальная) цена лота составила 45 645 000 руб., планируемый налет 510 часов.
В соответствии с частью 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги проводятся в форме аукциона или конкурса.
В соответствие с частью 1 статьи 1 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее - Закон № 94-ФЗ) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Согласно статьи 32 Закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.
Отличительной особенностью процедуры проведения аукциона, как и любых торгов, является конкуренция их участников.
Согласно статьи 37 Закона № 94-ФЗ аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона». «Шаг аукциона» устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
Из статьи 1 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 за № 135-ФЗ (далее - Закон № 135-ФЗ) следует, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются в том числе защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Статьей 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком признается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Согласно статьи 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Согласно статьи 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.
Из материалов дела следует, что заявки на участие в торгах на право заключения государственных контрактов на оказание услуг на выполнение полетов воздушными судами по санитарным заданиям для оказания специализированной (санитарно-авиационной) скорой медицинской помощи населению Хабаровского края в 1-ом полугодии 2009 года, по первом лоту подали 3 авиакомпании: ОАО «Авиакомпания «Восток», ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» и НОУ ХАСК «Авис-Амур» РОСТО.
Торги проходили в следующем порядке: вначале аукционист объявлял шаг аукциона 5% и начинал торги с предложения цены лота 95% от начальной (максимальной) цены государственного контракта, что составило 43 362 750 рублей. После троекратного объявления этого предложения, ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшался на 0,5% и одновременно увеличивалось начальное предложение аукциониста (4,5% и 95,5 соответственно). После троекратного объявления этих цифр и молчания всех участников шаг уменьшался еще на 0,5%. Этот процесс прошел 7 циклов пока шаг аукциона не стал равным 1,5%, а начальное предложение аукциониста - 98,5% от начальной цены лота (44 960 325 рублей). В этот момент один из участников - ОАО «Авиакомпания «Восток», согласился с таким предложением цены. После этого ни один из остальных участников не включился в торги, молча согласившись с предложением конкурента.
Таким образом, за весь аукцион ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» ни разу не проявило активности. Формально лот был разыгран в соответствии с правилами, определенными Законом № 94-ФЗ, однако поведение участников аукциона выглядит не вполне естественным с точки зрения реальной конкуренции. Бездействие авиакомпании ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» фактически свидетельствует о незаинтересованности в конкуренции на аукционе.
ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» могло включиться в торги как на первом предложении аукциониста при шаге в 5%, так и при последующих снижениях шага аукциона на 0,5%.
Отказ ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» от участия в конкурентной борьбе на торгах свидетельствует о совершении согласованных действий в пользу ОАО «Авиакомпания «Восток».
Суд, исследуя довод антимонопольного органа, о сообщении Управлением Федеральной службы безопасности по Хабаровскому краю, в своем обращении от 16.03.2009 № Э/3-1671, о сговоре генерального директора ОАО «Авиакомпания «Восток» Ткач А.К. и директора ООО «АК «Авис-Амур» о разделе объема планируемых перевозок для сохранения монопольно высокой цены за летный час, в результате чего ОАО «Авиакомпания «Восток» выиграло аукцион на максимальной цене, Установил следующее.
В адрес суда, по его запросу, следственным управлением при УВД по Хабаровскому краю, поступили материалы проверки (КУСП 1532 от 30.06.2009) по факту устного сговора Ткач А.К. и Кочкина С.А. по поддержанию монопольно высокой цены при проведении аукциона. Данные материалы проверки содержат: Постановление о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну от 14.06.2009; Постановление о проведении прослушивания телефонных переговоров от 12.09.2008; диск СD-R № 366 (инв. 703) с аудиозаписью разговоров Асташкина А.П., Ревкова П.П., Ткача А.К., Кочкина С.А., Асташкина С.М. состоявшихся 16.12.2008; расшифровка разговоров Асташкина А.П., Ревкова П.П., Ткача А.К., Кочкина С.А., Асташкина С.М. состоявшихся 16.02.2008; объяснения; а так же иные документы.
Согласно статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
Согласно статьи 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.
В судебном заседание в качестве свидетеля опрошен Ткач Александр Кузьмич, генеральный директор ОАО «Авиакомпания «Восток». Прослушана аудиозапись телефонного разговора от 16.12.2008 Асташкина А.П. (один из учредителей ООО «Авиационная компания «Авис-Амур») с Ткачем А.К.
Ткач А.К. признал, что это запись его разговора с Асташкиным А.П.
По существу прослушанной аудиозаписи Ткач А.К. пояснил, что в данном разговоре речь идет о совместной работе по осуществлению полетов по санитарным заданиям. Асташкиным А.П. было предложено совместно работать по договору, оговаривались только объемы санитарного задания. Поскольку ответственность по контракту будет лежать на ОАО «Авиакомпания «Восток», мною было предложено ООО «Авиационная компания «Авис-Амур» 40 процентов объема работы.
Правомерно антимонопольным органом установлена причина, по которой участники (ОАО «Авиакомпания «Восток», ООО «Авиакомпания «Авис-Амур») не заинтересованы в соревновании на торгах - это наличие у них какого-либо общего интереса экономического характера. Доказательством тому является заключенный между ОАО «Авиакомпания «Восток» и ООО «Авиакомпания «Авис-Амур» договор фрахта воздушного судна с экипажем № 4-569-08 от 24.12.2008. Из предмета договора фрахта следует, что договор заключен сторонами во исполнение государственного контракта № 1-31/12/08 / 4-505-08 от 31.12.2008 с ГУЗ ХТЦМК на выполнение полетов по санитарным заданиям. В соответствии с порядком расчетов стоимость одного летного часа воздушного судна Ми-8 составила 88 157,5 рублей.
Оценив представленные антимонопольным органом и приведенные в постановлении от 09.12.2009 доказательства, суд признает, что между двумя хозяйствующими субъектами имеются признаки согласованности действий, в связи с чем у административного органа имелись основания для привлечения ОАО «Авиакомпания «Восток» к административной ответственности по статье 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.
В тоже время в соответствии с пунктом 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое Решение.
По смыслу статьи 26.1 КоАП РФ размер выручки как обстоятельство, имеющее значение для правильного разрешения вопроса о назначении административного наказания, входит в предмет доказывания по делу об административном правонарушении.
Таким образом, антимонопольный орган должен доказать правомерность определения суммы выручки, примененной при исчислении административной санкции.
Статья 14.31 КоАП РФ содержит примечание о том, что для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).
Размер налагаемого на юридических лиц штрафа по статье 14.32 КоАП РФ (в действующей на момент спорных правоотношений редакции) составляет от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.
Из оспариваемого обществом постановления следует, что УФАС применило низший предел санкции, установленной статьей, а именно 0,01 размера выручки правонарушителя.
В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ размер штрафа по статье 14.32 рассчитывается с учетом величины, кратной выручке правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.
В силу пункта 2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108:
- товар - продукт деятельности (включая работы, услуги), предназначенный для продажи или обмена;
- товарный рынок - сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами;
В данном случае товаром является оказание услуг на выполнение полетов воздушными судами по санитарным заданиям для оказания специализированной (санитарно-авиационной) скорой медицинской помощи населению Хабаровского края.
Товарный рынок – рынок по оказанию услуг на выполнение полетов воздушными судами по санитарным заданиям для оказания специализированной (санитарно-авиационной) скорой медицинской помощи населению Хабаровского края.
Из обзора рынка от 27.04.2009 проведенного Отделом контроля экономической концентрации Хабаровского следует, что в качестве географических границ рынка определена территория Хабаровского края. Данная позиция судом признается правильной поскольку, оказание услуг на выполнение полетов воздушными судами по санитарным заданиям осуществляется только населению Хабаровского края и в его пределах. Оказание услуг за пределами Хабаровского края по выполнению полетов по санитарным заданиям, не предусмотрено контрактом.
Суд принимает во внимание, что товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами (пункт 2 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108, далее - Порядок № 108).
Разделом IV Порядка № 108 предусмотрено, что процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, включает:
- предварительное определение географических границ товарного рынка, что проводится на основе информации, информации о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 24);
- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), при котором учитываются требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования); организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями; возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка; региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения) (пункт 26); - определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.
В соответствии с пунктом 25 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).
В целях определения географических границ подлежат установлению продуктовые границы товарного рынка. В соответствии с пунктом 13 Порядка № 108 определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке.
Пунктом 27 Порядка № 108 установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.
Как уже говорилось выше, из обзора рынка от 27.04.2009 проведенного Отделом контроля экономической концентрации Хабаровского следует, что в качестве географических границ рынка определена территория Хабаровского края. Однако при назначении штрафа, антимонопольный орган взял всю сумму выручки, полученной ОАО «Авиакомпания «Восток» от оказания авиауслуг вертолетами Ми-8, в том числе и по осуществлению полетов и выполнению различных заданий вертолетами в соседних регионах. Кроме того товарный рынок, по мнению суда, должен быть ограничен и видом авиауслуг, тогда как в выручка авиакомпании состоит из нескольких видов авиауслуг.
Так приказом Министерства гражданской авиации СССР от 8 апреля 1985 г. N 77 утверждены и введены в действие Наставления по производству полетов в гражданской авиации СССР (НПП ГА-85).
Согласно пункта 10.1.2 Наставления полеты для выполнения авиационных работ в зависимости от их цели, правил выполнения и технологии подразделяются на следующие виды:
- авиационно-химические работы;
- воздушные съемки;
- лесоавиационные работы;
- строительно-монтажные и погрузочно-разгрузочные работы;
- транспортно-связные работы;
- в Арктике, Антарктике, на островах открытых морей и океанов;
- с морских судов и морских буровых установок;
- для оказания медицинской помощи населению и проведение санитарных мероприятий;
-для проведения экспериментальных и научно-исследовательских работ.
То есть оказание медицинской помощи населению и проведение санитарных мероприятий выделены в отдельную группу, для выполнения данного вида работ согласно названного наставления допускаются специально подготовленные экипажи и воздушные суда.
Поскольку штрафа по статье 14.32 рассчитывается за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, судом принимается во внимание, что 18.12.2007 между ГУЗ «Хабаровский территориальный центр медицины катастроф» Министерства здравоохранения Хабаровскогок края и ОАО «Авиакомпания «Восток» заключен Государственный контракт № 01/08СА/4-566-07, согласно которого общество обязуется выполнять полеты на воздушных судах по санитарным заданиям Уполномоченного учреждения для транспортировки больных, медицинского персонала, медицинской аппаратуры и оборудования, препаратов и медикаментов с целью оказания специализированной (санитарно-авиационной) скорой медицинской помощи населению Хабаровского края. Срок действия контракта с 01.01.2008 по 31.12.2008.
На основании изложенного суд считает правильным исчислить штраф предусмотренный статьей 14.32 КоАП РФ исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке услуг по оказанию медицинской помощи населению и проведение санитарных мероприятий, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, то есть за 2008 год по контракту № 01/08СА/4-566-07 по выполнению полетов на воздушных судах по оказанию медицинской помощи населению, ОАО «Авиакомпания «Восток» получена выручка с учетом НДС 36 885 669, 16 рублей, из этой суммы и должен исчисляться штраф правонарушителю.
Не принимается довод заявителя о том, что штраф должен исчисляться из суммы выручки без учета НДС.
Статья 14.31 КоАП РФ содержит примечание о том, что для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ.
Понятие выручки установлено в части 2 статьи 249 НК РФ согласно которой выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В связи с чем для расчета штрафа принимается выручка организации с учетом НДС.
УФАС привлекая общество к административной ответственности, применило низший предел санкции, установленной статьей, а именно 0,01 размера выручки правонарушителя. Судом так же применяется низший предел санкции.
В соответствии со статьей 211 АПК РФ, пунктом 2 части 1 статьи 30.7. КоАП РФ, суд по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности при наличии соответствующих оснований вправе принять Решение об изменении оспариваемого решения, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено Постановление. Суд вправе изменить меру наказания в пределах, предусмотренных нормативным актом об ответственности за административное правонарушение.
Исходя из вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.167-170, 176, 207-211 АПК РФ, ст. 30.7 КоАП РФ,
Требования Открытого акционерного общества «Авиакомпания «Восток», удовлетворить частично.
Признать незаконным и отменить постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 24 от 09.12.2009 о наложении штрафа по делу № 3-07/22 об административном правонарушении в части назначения административного наказания превышающего 368 856 рублей 69 копеек.
В удовлетворении остальной части требований отказать.
Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы Решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения.
Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.
Судья А.Г. Калашников