11-182/2011 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 09 декабря 2011г. г. Улан-Удэ Железнодорожный районный суд г.Улан-Удэ в составе судьи Урбашкиевой Э.К., при секретаре Подкаменевой О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Афанасьева И.Г. на решение мирового судьи судебного участка № 7 Железнодорожного района г.Улан-Удэ от 8 сентября 2011 года по делу по иску ОО «Общество защиты прав потребителей РБ» в интересах Потаповой Е.С. к ИП Афанасьеву И.Г. о расторжении договора купли-продажи, взыскании уплаченной за товар суммы, неустойки, компенсации морального вреда, судебных расходов, установил: Представитель ОО «Общество защиты прав потребителей РБ» Федченко А.Ю. обратился в суд с иском к ИП Афанасьеву И.Г. в интересах Потаповой Е.С. о расторжении договора купли-продажи, взыскании с ответчика уплаченной за товар – телефон-коммуникатор «<данные изъяты>» - суммы ... руб., неустойки за невозврат уплаченной за товар суммы в размере ... руб. за каждый день просрочки, компенсации морального вреда ... руб., судебных расходов ... руб.. Решением мирового судьи судебного участка № 7 Железнодорожного района г.Улан-Удэ от 8 сентября 2011 года исковые требования удовлетворены частично, договор купли-продажи сотового телефона «<данные изъяты>» расторгнут, с ответчика взыскана стоимость телефона ... руб., компенсация морального вреда ... руб., неустойка ... руб., судебные расходы ... руб., с ответчика также взыскан штраф в размере ... руб. в соответствии с п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей, госпошлина в размере ... руб… Не согласившись с решением мирового судьи, ИП Афанасьев И.Г. обратился в федеральный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение мирового судьи по следующим основаниям. Вывод суда о том, что в сервисном центре был произведен ремонт мобильного телефона – обновление программного обеспечения, обновление программного обеспечения является ремонтом, является ошибочным. Нельзя признать квалифицирующим признаком ремонта тот факт, что обновление ПО было произведено не пользователем, а мастером сервисного центра, так как производитель данного телефона позволяет проводить указанную процедуру как пользователю самостоятельно, так и авторизованному сервисному центру. Также неправильно признавать (или не признавать) ремонтом обновление ПО телефона в зависимости от того, какая цель преследуется при проведении данной операции, при смене ПО одновременно происходит и восстановление работоспособности, и устранение дефектов, и обновление ПО на более актуальную версию. Выводы суда о том, что истцу не была предоставлена необходимая и достоверная информация о приобретаемом ею товаре, не соответствуют обстоятельствам дела. Продавец предоставил истцу информацию о телефоне не только устно, но и передал ему техническую документацию, прилагаемую к товару. Суд не дал оценку тому доводу, что выход в интернет может привести к неисправностям телефона, тому доводу, что в акте приема-передачи товара, предоставленного на период проверки на гарантийное обслуживание от 19.06.11г., истец расписалась в том, что передает телефон для проведения экспертизы/ремонта сроком на 40 календарных дней. Компенсация морального вреда взыскана необоснованно, так как неправомерное поведение со стороны ответчика отсутствует, его вина в причинении вреда не установлена. В судебном заседании представитель ответчика Никифоров Д.М. поддержал доводы, приведенные в жалобе. Представитель истца Федченко А.Ю. с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, а решение мирового судьи от 8 сентября 2011 года без изменения. Выслушав мнение сторон, исследовав материалы дела и представленные документы, суд приходит к следующему. Как установлено в судебном заседании, Потапова Е.С. 08.06.11г. купила в магазине ИП Афанасьева И.Г. телефон-коммуникатор «<данные изъяты>» стоимостью ... руб.. Обнаружив в процессе его эксплуатации недостатки: сильное нагревание нижней части телефона, отключение при сильном нагревании, слабые динамики, быстрое разряжение батареи, она обратилась 19.06.11г. к продавцу с заявлением об обнаружении недостатков и возврате ей денег (л.д.6). Согласно акта приема-передачи от 19.06.2011г. телефон был принят продавцом, как указано в бланке установленного образца, для проведения экспертизы/ремонта сроком на 40 календарных дней. Доводы представителя ответчика о том, что истец расписалась в акте приема-передачи от 19.06.11г., тем самым согласилась на ремонт телефона, суд находит не состоятельными, поскольку в письменном заявлении (расписке) от 22.06.11г. истец отказалась от ремонта сотового телефона. Согласно ст. 18 Закона о защите прав потребителей потребитель в случае обнаружения в товаре недостатков, если они не были оговорены продавцом, по своему выбору вправе: потребовать замены на товар этой же марки (этих же модели и (или) артикула); потребовать замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены; потребовать соразмерного уменьшения покупной цены; потребовать незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом; отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы. В данном случае истец заявила требование о возврате уплаченной ею суммы за товар. Для проверки доводов потребителя о наличии недостатков в товаре и обоснованности его требований продавец имеет право провести проверку качества товара. Между тем проверка качества товара на предмет наличия указанных истцом недостатков как таковая не осуществлялась продавцом. 23.06.11г. представителем продавца телефон был направлен в авторизованный сервисный центр ИП Г. на проверку качества товара. Как следует из технологической карты ремонта, авторизованным сервисным центром было произведено обновление программного обеспечения на сотовом телефоне, после которого те недостатки, на которые указывал истец, не были обнаружены. Ссылаясь на отсутствие недостатков в товаре после обновления ПО и указывая на то, что обновление ПО не является ремонтом, ответчик отказал истцу в возврате денежных средств. Суд полагает, что доводы представителя ответчика о том, что обновление ПО в телефоне не является ремонтом в таком случае, не верны. При этом суд исходит из того, что недостатки, о которых указывала истец, имелись в наличии, что и явилось основанием для обращения в суд для защиты своих прав как потребителя. Доказательств того, что их не было, представителем ответчика не представлено, поскольку данный факт по существу и не устанавливался ни продавцом, ни мастером сервисного центра. Поскольку после обновления ПО в телефоне недостатки, о которых указывала истец, не были обнаружены, то следует полагать, что в данном случае имело место устранение имевшихся неисправностей в телефоне. При таких обстоятельствах обновление ПО в телефоне, после которых были устранены имеющиеся неисправности в телефоне, являются не иначе, как ремонтом. Под ремонтом понимается комплекс мер, направленных на восстановление неисправности или работоспособности изделия. По мнению суда, вывод мирового судьи о том, что в сервисном центре обновление ПО было произведено, как мера (первоочередная), направленная на восстановление неисправности и работоспособности телефона, является правильным. В ином случае возникал бы вопрос обоснованности проведения такой операции. Доводы о том, что вскрытие телефона не производилось, замены деталей не было, суд не может принять во внимание, поскольку сам по себе телефон как аппарат без ПО не является товаром. Суд также считает необходимым отметить, что действия ответчика являются неправомерными с момента проведения обновления ПО в телефоне истца. В отсутствие согласия покупателя было произведено вмешательство в программное обеспечение телефона путем обновления ПО в телефоне истца. Суд считает, что в нарушение права потребителя лично участвовать в проверке качества товара продавцом, без согласования с покупателем было произведено обновление ПО, после которого было установлено, что неисправности в телефоне не обнаружены. В связи с произведенными действиями со стороны ответчика стало невозможным установление действительной причины возникновения недостатков в телефоне. Истец в любом случае не заявляла ни о ремонте телефона, ни об обновлении ПО в телефоне, а просила возвратить деньги в связи с выявленными недостатками. Бремя доказывания обстоятельств, освобождающих от ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, лежит на продавце (изготовителе, исполнителе, уполномоченной организации или уполномоченном индивидуальном предпринимателе, импортере) (п. 4 ст. 13, п. 5 ст. 14, п. 6 ст. 28 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей"). В соответствии с Законом о защите прав потребителей в отношении товара, на который установлен гарантийный срок, продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер отвечает за недостатки товара, если не докажет, что они возникли после передачи товара потребителю вследствие нарушения потребителем правил использования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы. Таких доказательств ответчиком представлено не было. С учетом вышеизложенного, иные доводы представителя ответчика суд находит не обоснованными и не имеющими значения по существу дела. При таких обстоятельствах суд считает, что оснований для отмены принятого решения не имеется. Руководствуясь ст. 328, 329 ГПК РФ, суд определил: Решение мирового судьи судебного участка № 7 Железнодорожного района г.Улан-Удэ от 8 сентября 2011г. по делу по иску Потаповой Е.С. к ИП Афанасьеву И.Г. о расторжении договора купли-продажи, взыскании денежной суммы, неустойки, компенсации морального вреда, судебных расходов оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Апелляционное определение в кассационном порядке обжалованию не подлежит. Судья: Урбашкиева Э.К.