Дело № 12-578/12

Р Е Ш Е Н И Е

г. Волгоград «20» июня 2012 года

Судья Центрального районного суда г.Волгограда Глухов А.В.,

с участием заявителя Пименовой О.А., представителя Управления Федеральной Антимонопольной службы России по ... Маравиной А.А., выступающей согласно доверенности №... от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу представителя Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «... №...» ... Пименовой О.А. на постановление руководителя Управления Федеральной Антимонопольной службы России по ... ФИО1 №... от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении,

У С Т А Н О В И Л:

Постановлением руководителя Управления Федеральной Антимонопольной службы России по ... ФИО1 №... от ДД.ММ.ГГГГ должностное лицо – ГУЗ « ... №...» Юшков В.А. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4. ст.7.30 КоАП РФ, с назначением ему административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 ( тридцати тысяч) рублей.

Не согласившись с данным постановлением представитель ГУЗ « ... №...» Юшков В.А. обратился в суд с жалобой, в которой просит постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение, в обоснование жалобы указав, что постановление вынесено с нарушением п.3 ч,1 ст.29.10 КоАП РФ, поскольку субъектом административной ответственности является должностное лицо. Однако, как в протоколе об административном правонарушении, так и в последующем постановлении отсутствуют сведения в отношении должности Юшкова В.А. и правовые основания осуществления им должностных обязанностей.

Кроме того, дело было рассмотрено, а равно протокол об административном правонарушении вынесен в отсутствии Юшкова В.А., не извещенного надлежащим образом, что является нарушением. Она сама извещалась УФАСом о проведении процессуальных действий административного производства и присутствовавшая при составлении протокола и вынесении постановления, однако имеет самостоятельный статус, в связи, с чем не может в полном объеме обеспечить Юшкову В.А. осуществление прав, предусмотренных ст.25.1 КоАП РФ, в том числе на личное участие в деле.

Также, указанное в постановлении совершение Юшковым В.А. административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.7.30 КоАП РФ включение должностным лицом заказчика в состав одного лота товаров, технологически и функционально не связанных между собой, не доказано материалами дела и не соответствует действительности. Заказчик - ГУЗ «... №...», пользуясь правом на самостоятельное формирование лотов, предусмотренным ч.2.1 ст. 10 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и руководствуясь своими потребностями в определенных товарах. ДД.ММ.ГГГГ разместил заказ на поставку лекарственных средств 3-х наименований, предназначенных для лечения основного заболевания и осложнения в виде анемии, возникшей на фоне лечения основного заболевания. Таким образом, все лекарственные средства в составе лота функционально связаны между собой.

Вывод об отсутствии функциональной и технологической связи между лекарствами и соответственно наличии состава административного правонарушения УФАСом был необоснованно сделан со ссылкой на заключение эксперта, тогда как указанное заключение не подтверждает вывод УФАС. В отношении отсутствия технологической связи между лекарствами - оценка не давалась ни экспертом, ни лицом, составившим протокол об административном правонарушении, а также отсутствует в постановлении.

Кроме того, в жалобе содержится ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока для обжалования, поскольку копия обжалуемого постановления поступила в ГУЗ « ... №...» ДД.ММ.ГГГГ, по истечении срока на обжалование, о чем свидетельствует выписка из журнала входящей корреспонденции.

В судебном заседании заявитель Пименова О.А. жалобу поддержала в полном объеме, настаивала на удовлетворении.

Представитель Управления Федеральной Антимонопольной службы России по ... Маравина А.А., действующая на основании доверенности, полагала оспариваемое постановление законным и обоснованным, а жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, указав также, что указание о том что административно производство велось в отношении должностного лица было отражено в обжалуемом постановлении. Кроме того и при составлении протокола и вынесении постановления по делу об административном правонарушении принимала участие представитель должностного лица Юшкова В.А. – Пименова О.А., которая представляла его интересы.

Кроме того, обжалуемое постановление было признано законным на основании решения Арбитражного суда ... от ДД.ММ.ГГГГ.

Судья, выслушав участников судебного заседания, исследовав представленные материалы, приходит к следующему.

В соответствии со ст.30.1 ч.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано лицами, указанными в статьях 25.1- 25.5 КоАП РФ, а именно: лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, потерпевшим, законным представителем физического лица, законным представителем юридического лица, защитником и представителем.

Согласно ч.2 и ч.3 ст.30.3. КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления. В случае пропуска срока для обжалования указанный срок по ходатайству лица, подающего жалобу, может быть восстановлен судьей или должностным лицом, правомочными рассматривать жалобу.

Поскольку в представленном материале имеются сведения о том, что копия постановления от ДД.ММ.ГГГГ согласно сопроводительного письма направлено в адрес заявителя ДД.ММ.ГГГГ и получена ДД.ММ.ГГГГ, согласно отметки в журнале входящей корреспонденции, а жалоба подана ДД.ММ.ГГГГ, судья считает, что срок на обжалование заявителем не пропущен.

Из представленного материала следует, что ДД.ММ.ГГГГ в УФАС по ... была подана жалоба ООО «орг», в которой обжалуются требования аукционной документации при проведении открытого аукциона в электронной форме «Поставка лекарственных средств применяемых для противоанемической терапии». Заявитель в своей жалобе указал, что Заказчиком при разработке аукционной документации по открытому аукциону в электронной форме нарушены требования нормативно-правовых актов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов, а также антимонопольное законодательство. По мнению ООО «орг» в Российской Федерации зарегистрированы:

только один лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием «препарат1» в лекарственной форме «лиофилизат для приготовления раствора для инфузий» с запрашиваемой Заказчиком дозировкой 440 мг. №... под торговым наименованием «препарат2» производства компании <орг1>. упаковщик компания <орг2>;

только один лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием «препарат3» в лекарственной форме «таблетки» с запрашиваемой Заказчиком дозировкой 500 мг. №... под торговым наименованием «препарат» производства компании <орг3>.

То есть документация об аукционе составлена таким образом, что принять участие в указанных торгах сможет лишь тот участник, который напрямую связан с производителем компаниями <орг1>, и <орг3>.

В целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела, Комиссией было принято решение о привлечении лица, располагающего специальными знаниями (эксперта). В качестве эксперта был привлечен заведующий кафедрой фармакологии и биофармации ФУВ «...» Министерства здравоохранения и социального развития, доктор медицинских наук, профессор - ФИО2

Экспертом было представлено заключение, исходя из которого следует, что препарат4 является стимулятором гемопоэза. Назначается при анемиях различного генеза (хроническая почечная недостаточность, недоношенность новорожденных, химиотерапия злокачественных новообразований в том числе и при раке молочной железы), увеличение объема крови, предназначенной для аутотрансфузии (1 линия).

препарат3 - способствует выведению железа из организма, начинается при хронических посттрансфузионных перегрузках, которые могут возникать после проведения операций различного объема и применении препаратов усиливающих гемопоэз (1 линия).

препарат1 - противоопухолевый аппарат одним из Побочных явлений применения данного препарата является анемия.

Помимо того, на заседании Комиссии УФАС по ... по рассмотрению дела №... о нарушении законодательства о защите конкуренции, эксперт пояснил следующее: «Препарат «препарат1» не отвечает заявленной патологии, для купирования противоанемических состояний данный препарат не используется. Возможно его самостоятельное применение, но по другим показаниям. (Указанная позиция подтверждена аудиозаписью)».

По данному факту ДД.ММ.ГГГГ был составлен протокол об административном правонарушении по делу №... в отношении должностного лица – ... ГУЗ « ... №...» Юшков В.А.

В соответствии с ч.4 ст.7.30 КоАП РФ установление должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа не предусмотренных законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд критериев оценки заявок на участие в конкурсе и (или) их значимости, требований к участникам размещения заказов, к размеру обеспечения заявок на участие в конкурсе или аукционе, размеру и способам обеспечения исполнения контракта, представлению участниками размещения заказа в составе котировочной заявки, заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе не предусмотренных законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд документов и сведений, а также включение в состав одного лота товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой влечет наложение административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей.

Согласно ст.2.4. КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

В судебном заседании установлено, что Юшков В.А. занимает должность ... ГУЗ « ... №...», то есть является субъектом данного правонарушения.

В соответствии с ч. 2.1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Из вышеуказанной нормы следует, что выделение лотов является правом Заказчика, уполномоченного органа, а не его обязанностью. Иных требований к формированию лотов Федеральным законом от 21.07.2005 г. №94-ФЗ не установлено.

Однако, ч.3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006г. «О защите конкуренции» при проведении торгов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Исходя из буквального толкования вышеназванной нормы следует, что включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, уже приводит к ограничению конкуренции, которая запрещена законодательством.

С учетом положений части 6.1 статьи 10 и части 19 статьи 65 Закона о размещении заказов аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары - товары, которые являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

Согласно ч. 19 ст. 65 Закона № 94-ФЗ до утверждения федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов, номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

Частью 3 ст. 4 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Федеральная антимонопольная служба в письме от 21.02.2007 № ИА/2168 "О разъяснении применения части 1 статьи 18 Федерального закона "О защите конкуренции" специально указала, что при проведении торгов на размещение заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. При этом возможно проведение конкурса по нескольким лотам. Так, ФАС России в письме от 29.10.2007 № АЦ/20275 "О рассмотрении обращения" посчитало, что включение в один лот комплекта компьютерного оборудования и экранно-звуковых пособий, персонального компьютера, телевизора, DVD-плеера, справочных изданий на CD и DVD, фильмов на DVD и иной технологически и функционально не связанной продукции является нарушением ч. 3 ст. 17 комментируемого Закона.

Объединение в один лот различных по функциональным характеристикам услуг влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах по отдельным услугам, поскольку, исходя из требований ч. 1 ст. 12, ч. 6 ст. 25, ч. 1 ст. 27, ч. 3 ст. 29 Закона № 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации, при этом заключение контракта на поставку отдельных позиций лота не допускается.

В данном случае, Заказчиком - ГУЗ «... №...» объявлен открытый аукцион в электронной форме «Поставка лекарственных средств применяемых для противоанемической терапии». К поставке по данному аукциону заказчику требовались «препарат4», «препарат1», «препарат3».

Исходя из заключения эксперта, лекарственные препараты «препарат4» и «препарат3» функционально связаны между собой, могут применяться для купирования противоанемических состояний. В то время как, препарат «препарат1» противоанемического действия не оказывает, кроме того, возможно его самостоятельное применение. Следовательно, лекарственный препарат «препарат1» функционально не связан с препаратами «препарат4» и «препарат3». Однако, в нарушение требований федерального закона, так как данные лекарственные препараты объединены для закупки в один аукцион, что является прямым ограничением конкуренции между участниками торгов.

По результатам анализа имеющихся материалов установлено, что в документации содержится указание на медицинские препараты, технологически и функционально не связанные между собой.

Таким образом, в действиях Заказчика - ГУЗ «... №...» имеется нарушение ч. 3 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006г. «О защите конкуренции».

При таких обстоятельствах, административный орган правильно установил фактические обстоятельства по делу и обоснованно пришел к выводу о виновности Юшкова В.А. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4. ст.7.30 КоАП РФ.

Ссылка заявителя на то, что в протоколе об административном правонарушении и постановлении о назначении административного наказания отсутствуют сведения о должности привлекаемого лица, не влияет на законность и обоснованность обжалуемого и не влечет отмену этого решения, поскольку и в протоколе и обжалуемом постановлении указано, что Юшков В.А. является должностным лицом и заказчиком лично. Кроме того, указание в обжалуемом постановлении на Юшкова В.А. как на должностное лицо, не противоречит требованиям п. 3 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ.

Доводы заявителя о том, что протокол был составлен равно как обжалуемое постановление было вынесено в отсутствие Юшкова В.А., не извещенного надлежащим образом суд не принимает, поскольку Юшков В.А. был привлечен к административной ответственности как должностное, а не физическое лицо и его интересы как должностного лица представляла представитель по действующей доверенности Пименова О.А., которая является также юрисконсультом ГУЗ « ... №...».

Также суд считает необоснованной и ссылку заявителя на то, что заключение эксперта не подтверждает выводы административного органа о наличии состава правонарушения, а также на то что в отношении отсутствия технологической связи между лекарствами оценка не была дана ни экспертом, ни органом, вынесшим обжалуемое постановление, поскольку согласно заключения эксперта в отличии от «препарат4», «препарат3», функционально связанных между собой и применяемых для купирования противоанемических состояний, лекарственное средство «препарат1» технологически и функционально не связано с иными лекарствами, что нашло своё отражения в обжалуемом постановлении.

Кроме того судья не находит оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным по следующим основаниям.

В соответствии со ст.2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно разъяснениям, данным в п.21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях» если при рассмотрении дела будет установлена малозначительность совершенного административного правонарушения, судья на основании статьи 2.9 КоАП РФ вправе освободить виновное лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, о чем должно быть указано в постановлении о прекращении производства по делу. Если малозначительность административного правонарушения будет установлена при рассмотрении жалобы на постановление по делу о таком правонарушении, то на основании пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

При этом, согласно действующему законодательству, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях, которых, с учетом фактических обстоятельств по делу, судом при рассмотрении жалобы Юшкова В.А. не установлено.

Таким образом, судья приходит к выводу, что административный орган правильно установил фактические обстоятельства по делу и обоснованно привлек должностное лицо – ГУЗ « ... №...» Юшкова В.А. к административной ответственности по ст.7.30 ч.4 КоАП РФ.

Обжалуемое постановление в полной мере соответствует требованиям ст.29.10 КоАП РФ, так как оно мотивировано, вынесено полномочным лицом и в установленные законом сроки, наказание назначено в рамках санкции применяемой статьи.

При таких обстоятельствах оснований для отмены постановления по делу не установлено, в связи с чем жалоба заявителя не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь п.3 ч.1 ст.30.7. КоАП РФ, судья

Р Е Ш И Л :

Постановление руководителя Управления Федеральной Антимонопольной службы России по ... ФИО1 №... от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым должностное лицо – ГУЗ « ... №...» Юшков В.А. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4. ст.7.30 КоАП РФ, с назначением ему административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 ( тридцати тысяч) рублей оставить без изменения, а жалобу представителя Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «... №...» ... Пименовой О.А. – без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Волгоградский областной суд через Центральный районный суд г.Волгограда в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения.

Судья - А.В.Глухов