ПРИГОВОР Именем Российской Федерации п. Заиграево 16 марта 2011 года Судья Заиграевского районного суда Республики Бурятия Клочихина Т.А., с участием государственного обвинителя - помощника прокурора Заиграевского района РБ Агаевой В.Е. осужденного Ерофеева М.К., защитника Мурзина В.П.- адвоката 2-ой коллегии адвокатов РБ, представившего удостоверение № 617 и ордер № 028636; потерпевшей П. при секретаре Раднаевой Т.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ерофеева М.К. на приговор мирового судьи 2-го судебного участка Заиграевского района Аюшеевой Л.Б. от 27 января 2011 г., которым Ерофеев М.К., ((личность установлена)) судимый 24 декабря 2001 г. Советским районным судом г. Улан-Удэ РБ по п.А ч.2 ст.162 УК РФ к 9 годам 6 мес. лишения свободы, по постановлению Мухоршибирского районного суда от 20.04.2004 г. считать осужденным по ч.2 ст.162 УК РФ, 04 сентября 2007 г. по постановлению Мухоршибирского районного суда от 03.09.2007 г. условно-досрочно освобожден на срок 3 года 4 мес. 22 дня, осужден ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, в соответствии с ч.7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение отменено и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию присоединен частично неотбытый срок наказания по приговору Советского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 24 декабря 2001 г. и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 3 ( три) года 6 ( шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима. установил: 30 октября 2009 года около 14 часов Ерофеев М.К., находясь в торговом зале магазина «***», расположенном по <адрес>, осуществляя возникший из корыстных побуждений умысел на кражу чужого имущества, тайно, умышленно похитил со стола возле кассового аппарата принадлежащий П. мобильный телефон марки «ХХХ по цене 1490 рублей, в котором находилась сим-карта оператора сотовой сети «М» стоимостью 150 рублей, баланс лицевого счета составлял 40 рублей, причинив ущерб П. на сумму 1680 рублей. Похищенным имуществом Ерофеев М.К. распорядился по своему усмотрению. Приговором мирового судьи 2-го судебного участка Заиграевского района Республики Бурятия Аюшеевой Л.Б. от 27 января 2011 г. Ерофеев М.К. признан виновным в совершении преступления при вышеизложенных обстоятельствах, его действия квалифицированы по статье 158 ч. 1 УК РФ, как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества. На приговор мирового судьи Ерофеевым М.К. принесена апелляционная жалоба с просьбой о его отмене, в которой указывая о своей невиновности, обосновывает показаниями потерпевшей П. и свидетеля А.., показавших в судебном заседании об отсутствии кражи телефона и его утере на рабочем месте, после обнаружения которого, испугавшись ответственности за ложный донос, надумали версию о краже телефона и его возврате неизвестными лицами. В ходе судебного следствия потерпевшую П., которая только предполагает, что он украл телефон, принудили изменить свои показания не в его пользу, так как она зависима от участкового К., жена которого является ее работодателем. Кроме того, доказательства по уголовному делу добыты с нарушением норм УПК РФ, в ходе проверки показаний на месте понятые не участвовали, проверка показаний фактически не проводилась. Д. и А. расписались по просьбе дознавателя Г. и участкового К. на улице, не присутствовав при фотографировании Г. в помещении магазина. Мировой судья необоснованно отказал в назначении почерковедческой экспертизы в отношении подписи понятых А. и Д.., которые отрицают свое участие в следственных действиях, заявили о фальсификации их подписи в и в связи с этим просит данное постановление отменить. Сотрудники полиции Г. и К. необоснованно обвиняют его в том, что он и его мать оказали давление на понятых и потерпевшую, давая аморальную характеристику его образу жизни и Д.. Данные лица заинтересованы в том, чтобы его осудили. Обвинение построено на сфабрикованных показаниях и его признательных показаниях, которые он дал под давлением оперативных работников РОВД, сильно избивших его. Суд незаконно признал доказательством рапорт сотрудника полиции, заявление П. и протокол выемки телефона, который не проверялся на предмет наличия на нем его отпечатков рук. В судебном заседании подсудимый Ерофеев М.К. первоначально апелляционную жалобу с просьбой об отмене приговора поддержал, в дополнении к судебному следствию просил приговор суда изменить в части наказания и назначить не связанное с изоляцией от общества. Защитник Мурзин П.Ю. поддержал доводы осужденного Ерофеева М.К.. Государственный обвинитель Агаева В.Е. просила приговор оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу без удовлетворения. Потерпевшая П. просила приговор отменить, заявив об отсутствии претензий в связи с давностью события и длительностью разбирательств. Выслушав стороны, проверив приведенные в приговоре мирового судьи доказательства, допросив осужденного Ерофеева М.К., потерпевшую П.., свидетелей А. и Д.., исследовав протоколы судебных заседаний, суд не установил оснований для отмены приговора. Осужденный Ерофеев М.К. в судебном заседании 1-ой инстанции и первоначально при апелляционном рассмотрении дела, не признавая вину, показывал, что кражу сотового телефона не совершал. 30 октября 2009 г. он покупал в магазине соль, порошок, оставался один в торговом зале, так как продавец П. уходила за товаром в подсобное помещение. Вечером его сотрудники милиции из дома доставляли в магазин, он заявлял им о непричастности к краже. Впоследствии в феврале 2010 года он вынужден был из-за оказанного физического воздействия со стороны сотрудников полиции подписать протокол допроса в качестве подозреваемого, был принудительно доставлен в помещение магазина, где дознаватель Г. в отсутствие понятых, защитника, производила фотографирование обстановки магазина, он никакого участия в этом не принимал. Проверка показаний на месте фактически не проводилась. Показания, данные в ходе дознания, не подтверждает. Судом в порядке ч.1 ст.276 УПК РФ оглашены показания Ерофеева М.К., данные в ходе дознания. При допросе в качестве подозреваемого ( л.д.65-67) Ерофеев показывал, что 30 октября 2009 года около 14 часов находясь в магазине по <адрес>, воспользовавшись тем, что два продавца вышли из торгового зала, он украл со стола рядом с кассовым аппаратом, огороженным стеклом, телефон «ХХХ». Вечером его доставили в магазин сотрудники милиции, не признаваясь в краже, он тайно положил телефон в окно двери магазина. В дополнении к судебному следствию осужденный Ерофеев М.К. признал вину, показав, что 30 октября 2009 года около 14 часов находясь в магазине по <адрес> воспользовавшись тем, что два продавца вышли из торгового зала, он украл со стола рядом с кассовым аппаратом, огороженным стеклом, телефон «ХХХ». Телефон вернул, в содеянном раскаивается. Оглашенные показания подтверждает, даны добровольно, показания в судебном заседании о невиновности объясняет избранной линией защиты. Настаивает на отсутствие понятых при проверке показаний на месте. Несмотря на отношение Ерофеева М.К. к предъявленному обвинению, суд 1-ой инстанции обоснованно пришел к выводу о его виновности на основании следующих доказательств. Потерпевшая П. в судебном заседании апелляционной инстанции показала, что 30 октября 2009 года принадлежащий ей сотовый телефон марки «ХХХ» В-100 по цене 1490 рублей, в котором находилась сим-карта оператора сотовой сети «М» стоимостью 150 рублей, баланс лицевого счета составлял 40 рублей, был на самом деле похищен со стола около кассы, а не утерян. Кражу телефона обнаружила после ухода Ерофеева, который оставался один в торговом зале, когда она выходила за товаром. После обращения её с заявлением к сотрудникам милиции, вечером телефон подбросили в торговое окно двери магазина. Первый покупатель не мог украсть, поскольку она находилась около кассы и его действия для неё были очевидны. Показания она изменяла в пользу Ерофеева по просьбе его матери, которая также просила и второго продавца А. показать в суде, что телефон не украден, а потерян и впоследствии обнаружен в коробке из- под продуктов. Со стороны сотрудников милиции никакого давления на неё не оказывалось. В ходе дознания в магазине дознаватель Г. фотографировала, присутствовал Ерофеев, который показывал об обстоятельствах кражи, вместе с тем, участие других лиц за давностью времени не помнит. Показания, данные в суде 1-ой инстанции, подтверждает. Судом в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ по ходатайству прокурора оглашались показания П., данные в судебном заседании 1-ой инстанции в части присутствия при проверке показаний на месте А., участие Д. не помнит. ( л.д. 219). Как следует из приговора, потерпевшая П. в судебном заседании 1-ой инстанции первоначально показывала об обнаружении телефона на рабочем месте и о надуманности показаний в ходе дознания о хищении телефона Ерофеевым из-за боязни привлечения к уголовной ответственности. Однако, после оглашения ее показаний по ходатайству прокурора на л.д. 40-41, показывавшей о краже телефона и его возврате неизвестным лицом через торговое окно в двери магазина, подтвердила их достоверность, обосновав изменение показаний в суде просьбой матери Ерофеева в освобождении его от ответственности. Суд обоснованно признал правдивыми показания П. об обнаружении кражи телефона после ухода Ерофеева из магазина, а не об утрате его на рабочем месте, поскольку они подтверждаются и согласуются с оглашенными показаниями свидетеля А. в ходе дознания, согласно которым, после обнаружения кражи телефона П. вызвали сотрудников милиции, этим же вечером в торговое окно двери магазина подбросили похищенный телефон. (л.д. 46-47 ) Как следует из приговора и протокола судебного заседания судом данные показания оглашены по ходатайству государственного обвинителя в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ после дачи показаний свидетелем А. в судебном заседании о том, что в один из дней октября 2009 г., в магазин, в котором она и П. работают продавцами, зашел Ерофеев. Пока он находился в магазине, она и П. отлучались в подсобное помещение и после ухода Ерофеева пропал телефон П., который лежал возле кассового аппарата. П. вызвала сотрудников милиции, написала заявление. Телефон они обнаружили в 9-ом часу вечера, когда делали уборку в магазине, в коробке из-под вина, под кассовым аппаратом. Сотрудники милиции уже уехали. Испугавшись за ложный вызов, они сказали сотрудникам, что телефон подкинули. Несмотря на то, что свидетель А.. не подтвердила свои показания в ходе дознания, суд обоснованно признал ее доводы и показания в судебном заседании в части обстоятельств утраты телефона на рабочем месте надуманными, объяснимыми оказанием содействия Ерофееву в освобождении от ответственности по просьбе его матери. Подтверждением объективности выводов суда о мотивах дачи показаний свидетеля А. в судебном заседании являются показания дополнительного свидетеля Х. показавшего, что видел, как мать Ерофеева купив вино и конфеты, предлагала П. и А. употребить их совместно. При таких обстоятельствах, доводы жалобы Ерофеева о подтверждении его невиновности показаниями потерпевшей и свидетеля А. являются несостоятельными. Кроме того, суд правильно признал доказательствами оглашенные в порядке ст. 285 УПК РФ рапорт сотрудника полиции о краже телефона у П. ( л.д. 11); заявление П.. о том, что 30 октября 2009 года Ерофеев М.К. похитил сотовый телефон «ХХХ» (л.д.13), протокол выемки от 03.11.2009 года, в ходе которой изъят мобильный телефон «ХХХ» у П.. (л.д.26-27), протокол осмотра телефона( л.д. 28-29), которые в совокупности с другими объективными данными устанавливают виновность подсудимого. Подтверждают объективность выводов суда 1-ой инстанции признательные показания Ерофеева М.К. в апелляционной инстанции об обстоятельствах совершения кражи, которые соответствуют как его показаниям, данным при допросе в качестве подозреваемого, так и не противоречат показаниям П. об обстоятельствах хищения телефона и его возврата, показаниям свидетеля А. в ходе дознания. В связи с этим, показания Ерофеева о непричастности к краже и заявленные им доводы об обстоятельствах проведения допроса в качестве подозреваемого, применения к нему незаконных методов дознания, признаны надуманными, мотивами дачи которых согласно его объяснением являлось стремление избежать ответственности. Обоснованно мировой судья отверг как не нашедшие подтверждения доводы Ерофеева об оказанном воздействии на потерпевшую со стороны должностных лиц Заиграевского ОВД, нахождение её в зависимости от участкового инспектора К., основываясь на свидетельствах потерпевшей о добровольности и объективности её показаний об обстоятельствах хищения телефона, отсутствии какого-либо влияния на неё со стороны данных лиц. Не установлены такие данные и в судебном заседании апелляционной инстанции, вследствие чего доводы жалобы Ерофеева признаны несостоятельными. Таким образом, вышеприведенные доказательства в своей совокупности доказывают в достаточной степени виновность Ерофеева в краже имущества П., и свидетельствуют о необходимости квалификации его действий по ст. 158 ч. 1 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года. Кроме того, как следует из материалов дела, мировым судьей допрошены ряд свидетелей по обстоятельствам проведения процессуальных действий, показания которых приведены в приговоре. Свидетель Г. показала, что производила дознание, допрашивала Ерофеева М.К. в качестве подозреваемого, в присутствии защитника, с ознакомлением с протоколом допроса. Незаконных методов дознания не применялось, заявлений от Ерофеева не поступало. Проверка его показаний на месте проводилась в присутствии двух приглашенных понятых, с фиксацией фотоаппаратом. Какого-либо воздействия в отношении потерпевшей и свидетелей с её стороны не оказывалось. Свидетель Кубышкин П.Н. показал, что работает участковым уполномоченным, проводил проверку по заявлению П. о краже телефона Ерофеевым. Присутствовал при проверке показаний Ерофеева на месте, подтверждает факт участия двух понятых -Д. и А.. Не подтверждает доводы подсудимого об оказании какого-либо воздействия на потерпевшую и свидетелей. Кроме того, суд 1-ой инстанции привел в приговоре показания свидетелей Д. и А.., данные в ходе дознания и в судебном заседании. Так, свидетель Д. отрицала факт участия в качестве понятой при проверке показаний на месте, проведение её допроса в качестве свидетеля и оспаривала принадлежность подписей в данных протоколах, заявив о их фальсификации. Свидетель А. также показал, что в качестве понятого фактического участия в проверке показаний не принимал, поставил подпись по просьбе следователя в каком-то бланке единожды. Мировой судья в связи с показаниями свидетелей на основании ходатайства прокурора в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ исследовал их показания в ходе дознания. Так, из оглашенных Д. следует, что 23 марта 2010 года она со вторым понятым участвовала в проверке показаний на месте подозреваемого Ерофеева М.К. в магазине по <адрес>, где Ерофеев показал, что совершил кражу сотового телефона, лежащего возле кассового аппарата за стеклом и затем выйдя на улицу, показал, что похищенный телефон подкинул в окно двери магазина. (л.д.91-92). Из оглашенных показаний свидетеля А.. следует, что 23 марта 2010 года он со вторым понятым участвовал в проверке показаний на месте подозреваемого Ерофеева М.К. в магазин по <адрес>, где Ерофеев показал, что совершил кражу сотового телефона, лежащего возле кассового аппарата за стеклом и затем выйдя на улицу, показал, что похищенный телефон подкинул в окно двери магазина. Суд апелляционной инстанции для проверки приведенных в приговоре доказательств вновь допросил по ходатайству стороны защиты свидетелей А.. и Д. по обстоятельствам проведения проверки показаний. Свидетель А. показал, что в качестве понятого при проверке показаний на месте фактически не участвовал, по просьбе следователя единожды поставил подпись в незаполненном бланке, принадлежность подписей в протоколах его допроса и проверки показаний на месте отрицает. Допрос его в качестве свидетеля не проводился. Свидетель Д. показала, что по просьбе следователя расписалась на бланке, не вникая в его содержание, в проверке показаний на месте не участвовала. Ознакомившись с протоколами, заявила о принадлежности ей одной подписи в протоколе проверки показаний на месте. В качестве свидетеля не допрашивалась. Судом по ходатайству прокурора оглашались в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ показания Д.., данные в суде 1-ой инстанции, утверждавшей, что ей принадлежит одна подпись в протоколе допроса. Кроме того, суд признал допустимым доказательством виновности Ерофеева протокол проверки его показаний на месте на л.д. 86-90, не приняв во внимание, что данное доказательство получено с нарушением его прав на защиту, предусмотренных ст. 46 УПК РФ, в отсутствии разъяснения ему положений ст. 51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать и отказаться от дачи показаний, а также о возможности использования данных им показаний в качестве доказательств при последующем отказе от них. Данные нарушения являются существенными, влекущие в соответствии со ст. 75 УПК РФ признание протокола проверки показаний на месте недопустимым доказательством, препятствующему использованию полученных в результате следственного действия показаний Ерофеева в качестве доказательства его виновности. В связи с этим, подлежат исключению из числа доказательств допросы свидетелей Д. и А. в ходе дознания на л.д. 91-94, как производные от протокола проверки показаний на месте, признанного недопустимым доказательством. Поскольку указанные лица сообщали о содержании показаний Ерофеева об обстоятельствах совершения кражи, ставших им известными в результате следственного действия, произведенного с нарушением УПК РФ, данное обстоятельство не позволяет использовать их в качестве доказательств. Принимая во внимание исключение из числа доказательств протокола проверки показаний подозреваемого Ерофеева на месте и протоколов допросов свидетелей Д. и А. в ходе дознания, соответственно доводы осужденного, а равно показания свидетелей Г., К., Д. и А. в судебных заседаниях, противоречия в показания потерпевшей П., относительно обстоятельств проведения проверки показаний на месте, участия понятых, их допросов и процессуального оформления этих следственных действий, не имеют доказательственного значения для установления фактических обстоятельств преступления и соответственно оценке судом не подлежат. Учитывая, что Ерофеевым заявлялось ходатайство о проведении судебно-почерковедческой экспертизы подписей понятых в протоколах следственных действий, признанных недопустимыми доказательствами, суд не усматривает оснований для отмены постановления мирового судьи об отказе в удовлетворении данного ходатайства. Однако, исключение указанных доказательств не ставит под сомнение обвинительный приговор, поскольку иные вышеприведенные доказательства обвинения являются достаточными для признания доказанности обвинения Ерофеева М.К. в совершении кражи. При изложенных обстоятельствах, суд, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о их несостоятельности, правильности и объективности выводов суда 1-ой инстанции о виновности Ерофеева, вследствие чего оснований для отмены приговора не находит. Данных о нарушении мировым судьёй тайны совещательной комнаты при рассмотрении ходатайств Ерофеева в исследованных материалах дела не установлено. Вместе с тем, приговор мирового судьи подлежит изменению в части назначенного наказания, поскольку установив наличие у осужденного заболевания туберкулеза, возмещение ущерба потерпевшей, суд указал об отсутствии смягчающих ответственность Ерофеева М.К. обстоятельств. Более того, суд не привел в соответствии со ст. 307 УПК РФ в мотивировочной части приговора решение о назначении Ерофееву вида наказания из предусмотренных санкцией статьи 158 ч.2 УК РФ и не обосновал невозможность назначения менее строгих видов наказания в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ. В связи с этим, суд апелляционной инстанции учитывая характер и степень общественной опасности совершенного Ерофеевым преступления, его удовлетворительную характеристику по месту жительства, наличие отягчающего ответственность обстоятельства -рецидива преступлений, образованного непогашенной судимостью по приговору суда от 24 декабря 2001 года, также признает и учитывает в качестве смягчающих ответственность обстоятельств- признание вины, отсутствие невозмещенного ущерба, наличие заболевания туберкулеза, мнение потерпевшей об отсутствии претензий и приходит к выводу о возможности сохранения условно-досрочного освобождения по приговору суда от 24 декабря 2001 года в соответствии со ст. 79 УК РФ ( в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года), назначении с учетом конкретных обстоятельств совершенного преступления наказания в виде ограничения свободы. Суд полагает, что назначенный вид наказания с установлением особых требований к поведению осужденного окажет влияние на его исправление, а сохранение условно-досрочного освобождения не противоречит принципу справедливости наказания. Назначение иных предусмотренных санкцией статьи 158 ч.1 УК РФ видов наказания в виде штрафа, обязательных и исправительных работ, лишения свободы суд с учётом изложенных обстоятельств находит не отвечающим целям наказания. Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не установлено. Гражданский иск не заявлен. Вопрос о вещественных доказательствах разрешен. Процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката из средств федерального бюджета, на основании ст. 132 УПК РФ, подлежат взысканию с осужденного. На основании изложенного, руководствуясь ст. 367 УПК РФ, суд ПРИГОВОРИЛ: Апелляционную жалобу осужденного Ерофеева М.К. на приговор мирового судьи 2-го судебного участка Заиграевского района РБ Аюшеевой Л.Б. от 27 января 2011 года, жалобу осужденного Ерофеева М.К. на постановление судьи от 11 августа 2011 года об отказе в назначении судебно-почерковедческой экспертизы, оставить без удовлетворения. Приговор мирового судьи 2-го судебного участка Заиграевского района РБ Аюшеевой Л.Б. от 27 января 2011 года, которым Ерофеев М.К. осужден по ст. 158 ч. 1 УК РФ, в соответствии с ч.7 ст.79 УК РФ условно-досрочное освобождение отменено и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию присоединено частично неотбытый срок наказания по приговору Советского районного суда г. Улан-Удэ Республики Бурятия от 24 декабря 2001 г. и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 3 ( три) года 6 ( шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, изменить в части назначенного наказания и исключить из приговора из числа доказательств протокол проверки показаний подозреваемого Ерофеева М.К. на л.д. 86-90, протоколы допросов свидетелей Д. ( л.д. 91-92), А.. ( л.д. 93-94). Признать Ерофеева М.К. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ ( в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года) и назначить наказание в виде ограничения свободы сроком 1( один) год 6( шесть) месяцев. Установить Ерофееву М.К.в соответствии со ст. 53 УК РФ исполнение в период срока наказания следующих ограничений: не выезжать за пределы территории муниципального образования «Заиграевский район Республики Бурятия», не менять места жительства без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, а также возложить на осужденного обязанность не реже 1-го раза в месяц являться в указанный орган для регистрации. Надзор за исполнением Ерофеевым М.К. наказания возложить на уголовно-исполнительную инспекцию. На основании ст. 79 ч.7 п.»б» УК РФ ( в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года) сохранить условно-досрочное освобождение Ерофееву М.К. по приговору Советского районного суда г.Улан-Удэ РБ от 21 декабря 2001 года, исполняя его самостоятельно. Меру пресечения Ерофееву М.К. в виде заключения под стражу отменить, освободив его из-под стражи в зале суда. Зачесть в срок отбытия наказания время содержания Ерофеева М.К. под стражей в период с 09 января по 16 марта 2011 года из расчета соответствия на основании ст. 71 УК РФ 2 дням ограничения свободы 1 день лишения свободы. Процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката Мурзина П.Ю. на основании ст. 132 УПК РФ в сумме 6265 рублей 98 коп., взыскать с осужденного Ерофеева М.К. в доход государства. Приговор может быть обжалован в кассационном порядке в Верховный суд Республики Бурятия в течение 10 суток со дня его провозглашения, при подаче кассационной жалобы осужденный вправе в течение 10 дней со дня вынесения постановления ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, а также поручать осуществление своей защиты избранному им защитнику, либо ходатайствовать перед судом о назначении защитника. Судья: Клочихина Т.А.