Мировой судья Емельянова Л.В.

по жалобе на постановление по делу

об административном правонарушении

424028

город Йошкар-Ола 08 ноября 2011 года

ул.Баумана 91-А

Йошкар-Олинский городской суд Республики Марий Эл в составе председательствующего судьи Сабирьянова Р.Я.,

с участием Маркелова О.И.,

защитника Братухина Д.В., действующего на основании доверенности от 02 июня 2011 года,

помощника прокурора г.Йошкар-Ола Ф.,

рассмотрев в соответствии со ст. 30.1 и ст. 30.2 Кодекса об административных правонарушениях РФ жалобу Маркелова О.И. на постановление мирового судьи судебного участка № 1 г.Йошкар-Ола от 26 апреля 2011 года, которым

Маркелов О.И., <данные изъяты>,

признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.1 ч. 2 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере двух тысяч рублей с конфискацией изъятых орудий производства: 12 электронных игровых автоматов с заводскими номерами № 00592, № 00632, № 00612, № 00547, № 00577, № 00622, № 00548, № 00558, № 00557, № 00567, № 00568, № 00578; электронная рулетка, 3 стола для игр, фишки в количестве 1785 штук, карты игральный в количестве 160 колод.

установил:

Решением мирового судьи судебного участка № 1 в г. Йошкар-Оле Республики Марий Эл от 26 апреля 2011 года Маркелов О.И. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере двух тысяч рублей с конфискацией изъятых орудий производства: 12 электронных игровых автоматов с заводскими номерами № 00592, № 00632, № 00612, № 00547, № 00577, № 00622, № 00548, № 00558, № 00557, № 00567, № 00568, № 00578; электронная рулетка, три стола для азартных игр, фишки в количестве 1785 штук, карты игральные в количестве 160 колод.

Не соглашаясь с вышеуказанным постановлением, Маркелов О.И. подал жалобу, в которой просит отменить решение мирового судьи по делу об административном правонарушении, по указанным в жалобе основаниям.

Маркелов О.И. и его защитник Братухин Д.В. доводы жалобы поддержали.

Прокурор Ф. полагает, что решение мирового судьи законным и обоснованным.

Выслушав участников процесса, изучив материалы административного дела, судья приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что Заместителем прокурора г. Йошкар-Олы П. 31 марта 2011 года было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении Маркелова О.И. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Из материалов дела следует, что на основании договора от 18 сентября 2010 года в субаренде Маркелова О.И. находится нежилое помещение, расположенное по адресу: <адрес>, принадлежащее арендодателю ООО «У.».

Согласно договору купли-продажи товара от 14 декабря 2010 года Маркеловым О.И. приобретено имущество: 4 стола для стад покера «Стандарт» на 10 боксов; 1 стол для стад покера «Люкс» на 10 боксов; 2 покер-слайда Дроп-Бокс; 2100 ценовых жетона с деколем «Юпитер» 39 мм; 1300 ценовых жетонов с деколем «Юпитер» 43 мм; 1 предпечатная подготовка; 17 баттонов; 40 подносов для фишек на 100 шт.; 40 подрезных карт; 7 нажимных латунных колокольчиков; 1 сукно для Стад Покера на 10 мест; 108 карт «FOURNIER».

26 - 27 января 2011 года сотрудниками УНП МВД по Марий Эл на основании распоряжения № 8 от 26 января 2011 года произведено обследование помещений по адресу: <адрес>.

В ходе проверки в первом помещении обнаружены стол для игры, с нанесенными цифрами на сукне с 1 до 10, вокруг стола - 10 кресел, на столе две колоды карт, фишки номиналом 50, 100, 500, 1000; 2 стола для игр со стульями вокруг, на столе игральные фишки, а также имеется барная стойка. Во втором помещении обнаружены 12 электронных игровых автоматов в рабочем состоянии с купюроприемниками (6 с названием «Multiloto», 6 - «Multi Gaminator-42», с табличками с надписью: ООО «<З.>» электронное развлекательное оборудование «ЭРО-1» ТУ 9685-001-60930780-2010 с заводскими номерами № 00592, № 00632, № 00612, № 00547, № 00577, № 00622, № 00548, № 00558, № 00557, № 00567, № 00568, № 00578; электронная рулетка в рабочем состоянии и 3 игровых стола для игры в «Покер». В помещениях с игровыми автоматами находилось 6 человек, играющих на игровых автоматах и на электронной рулетке, в помещениях с игровыми столами для игры в «Покер» 10 человек - обслуживающего персонала и участников азартных игр, за игровыми столами. На игровых столах для игры в «Покер» лежали карты и игровые фишки разного номинала. Принцип игры на игровых автоматах заключался в том, что гражданин вносит денежные средства в купюроприемник, после чего начинается игра. При выпадении выигрышной комбинации на игровом автомате гражданину автомат выдает денежные средства - выигрыш. Ставки участниками игры в «Покер» производились с помощью фишек, приобретаемых за наличные денежные средства участниками игры «Покер» непосредственно у администратора игрового зала. За всеми залами игрового клуба установлено видеонаблюдение. Обнаруженное оборудование изъято.

Однако в судебном заседании, в присутствии всех участников процесса, была просмотрена видеозапись, приобщенная к материалам административного дела, и обстоятельства описанные выше не соответствуют действительности.

Согласно заключенного договора от 03 января 2011г. О.. приобрел Электронное развлекательное оборудование «Эро-1», производитель ООО «<З.>», ТУ 9685-001-60930780-2010 в количестве 50 шт.

Из объяснении свидетеля О. данных им в ходе судебного заседания видно, что собственником данных игровых автоматов является он, часть из которых он передал в аренду Маркелову О.И., что подтверждается исследованным судом договора аренды Электронно развлекательного оборудования «Эро-1», производитель ООО «<З.>», ТУ 9685-001-60930780-2010 в количестве 12 шт.

В соответствии с принятым Постановлением Конституционного Суда РФ от 25.04.2011 N 6-П положения, допускающие в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении не соответствующим Конституции РФ.

Для решения вопроса о наличии в действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически осуществляемая деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Однако в собранных доказательствах не содержится указаний о нарушении Маркеловым О.И. конкретных положений лицензионных требований и условий.

Вместе с тем, как следует из части 3 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установление достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является одним из условий для возбуждения дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суду прокурором не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих об осуществлении Маркеловым О.И. деятельности по организации азартной игры.

В судебном заседании установлено обратное, согласно объяснениям, Т., П.О.Г., Х.., В. в игорном заведении, расположенном по адресу: <адрес>, они обучались правилам ведения игры в покер, И. на должность менеджера, Ч. - на должность дилера, ФИО13, на крупье.

Из объяснений Маркелова О.И. от 07 февраля 2011 года следует, что он в декабре 2010 года организовал школу дилеров (крупье) для обучения и дальнейшего трудоустройства в официальных игровых зонах России. Количество обучающихся составляло 10 человек. Для обучения также приглашались статисты для участия в тренингах дилеров (крупье). От данной деятельности он, статисты, обучающиеся никакой прибыли не получали. Развлекательное электронное оборудование в количестве 12 штук, рулетка находилась в тестовом режиме.

Согласно ст.2 ГК РФ, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, дав оценку всем обстоятельствам дела, суд приходит к выводу Маркелов О.И., организовав школу дилеров, не преследовал цели извлечения прибыли.

Более того, факт наличия развлекательного оборудования, не порождает состав правонарушения предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, поскольку за покушение и приготовление на административное нарушение действующим административным Кодексом ответственность не предусмотрена.

В силу ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Кроме этого, согласно исследованного судом Сертификата №0060822 следует, что Электронное развлекательное оборудование «Эро-1», производитель ООО «<З.>», ТУ 9685-001-60930780-2010 соответствует требованиям нормативных документов.

Согласно ч.4 ст.1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, привлечение Маркелова О.И. к административной ответственности основано на доказательствах, которые, по отдельности и в совокупности не дают оснований для вывода о его виновности в совершении правонарушения и прокурором не опровергнуты его доводы.

Согласно п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

С учетом недоказанности обстоятельств, на основании которых Маркелов О.И. был привлечен к административной ответственности, при наличии неустранимых сомнений в его виновности производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению в связи с отсутствием в его действиях состава административного правонарушения и постановление мирового судьи отмене.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу.

Данное положение также закреплено в пункте 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», согласно которому судья при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ должен решить вопрос об изъятых вещах и документах независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе при вынесении постановления о прекращении производства по делу по любому основанию, указанному в части 1 статьи 29.9 КоАП РФ.

В связи с отказом в привлечении к административной ответственности, а также учитывая, что изъятые вещи, указанные в протоколе изъятия вещей и документов, не изъяты из оборота, подлежат возврату законным владельцам.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.30.7 КоАП РФ, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление мирового судьи судебного участка № 1 г.Йошкар-Ола от 26 апреля 2011 года о назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере двух тысяч рублей с конфискацией изъятых орудий производства по ч.1 ст.24.5 КоАП РФ за отсутствием в действиях Маркелова О.И. состава административного правонарушения.

Управлению по налоговым преступлениям МВД по Республике Марий Эл возвратить: О. - развлекательное оборудование в количестве 12 штук с заводскими номерами № 00592, № 00632, № 00612, № 00547, № 00577, № 00622, № 00548, № 00558, № 00557, № 00567, № 00568, № 00578; Маркелову О.И. - электронную рулетку, 3 стола для игр, фишки в количестве 1785 штук, карты игральные в количестве 160 колод и 36000 рублей.

Решение в законную силу вступает немедленно и обжалованию в кассационном порядке не подлежит.