по жалобе на постановление по делу

об административном правонарушении

город Йошкар-Ола 18 июня 2012 года

Судья Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл Сабирьянов Р.Я,

с участием защитника Орлова Н.А. – Шулеповой Е.А., действующей на основании доверенности от 03.05.2011г.,

помощника прокурора г. Йошкар-Олы Лощиловой Л.И.,

представителей Общероссийской общественной организации «Российское авторское общество» Шалагина А.М. и Королева М.П., действующих на основании доверенностей от 15.12.2011 и 24.01.2012г.

рассмотрев в открытом судебном заседании материал об административном правонарушении по жалобе ООО «Российской авторское общество» на постановление мирового судьи судебного участка №7 г.Йошкар-Олы от 21 мая 2012 года, которым дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении

Орлова Н.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, МАССР, являющегося индивидуальным предпринимателем, проживающего по адресу: <адрес>, ранее не привлекавшегося к административной ответственности за однородные правонарушения,

прекращено по п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ за отсутствием состава административного правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением мирового судьи судебного участка №7 г.Йошкар-Олы Аникиной И.М. от 21 мая 2012 года производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении Орлова Н.А. прекращено за отсутствием состава администартивного правонарушения.

Не согласившись с указанным постановлением, представитель ООО «Российской авторское общество» (далее ООО «РАО») обратился в суд с жалобой, в которой просил постановление отменить и дело направить на новое рассмотрение. В обосновании указал, что указание суда на необходимость наличия контрафактных экземпляров произведений, как необходимого элемента состава правонарушения не основано на законе. Действиями ИП Орлова Н.А. были нарушены исключительные права авторов на публичное исполнение вне зависимости от наличия или отсутствия контрафактных экземпляров произведений. ИП Орлов Н.А. предоставляет потребителям комплексную услугу общественного питания, в состав которой входит музыкальное обслуживание. Музыкальное оформление является деятельностью, направленной на посетителей кафе, осуществляется для удовлетворение нужд последних в отдыхе и проведении досуга.

Не согласившись с постановлением мирового судьи, прокурор г. Йошкар-Олы подал протест на постановление мирового судьи от 21 мая 2012 года, которым прекращено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении Орлова Н.А. за отсутствием состава администартивного правонарушения. В обоснование протеста указал, что РАО как аккредитованная государством организация, вправе управлять правами и собирать вознаграждение как для тех правообладателей, с которыми у нее заключены договоры о передаче полномочий по управлению правами, так и для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены. деятельность кафе всегда направлена на получение прибыли. Музыкальное оформление кафе, само по себе является фактором, привлекающим для отдыха посетителей, следовательно, является источником дохода, независимо от того, заложена ли в себестоимость предлагаемой продукции и услуг стоимость музыкального оформления. Вывод суда о том, что для квалификации действии по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ суд должен иметь доказательства того, что экземпляры произведении являются контрафактными, также несостоятелен. Иное нарушение авторских и смежных прав не подразумевает обязательное использование контрафактной продукции. В ходе проведения прокуратурой проверки вопрос о контрафактности используемой ИП Орловым Н.А. продукции не ставился, в связи с чем, основания для ее изъятия отсутствовали. В действиях индивидуального предпринимателя Орлова Н.А. содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ - нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода. Просил постановление мирового судьи судебного участка №7 по делу об административном правонарушении от 21.05.2012 в отношении индивидуального предпринимателя Орлова Н.А. отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В судебном заседании представители ООО «РАО» требования и доводы жалобы поддержали.

Прокурор в судебном заседании требования и доводы протеста поддержал, суду пояснил аналогично изложенному в протесте.

Защитник в судебном заседании пояснил, что оснований для отмены законного постановления мирового судьи не имеется, о чем предоставила письменные возражения.

Выслушав участника процесса, исследовав материалы дела об административном правонарушении, обсудив доводы жалобы, судья приходит к следующему.

Частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ установлена административная ответственность за ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса.

По смыслу данной нормы признаками административно-наказуемого деяния является совершение виновным лицом следующих действий:

- совершение ввоза на территорию РФ экземпляров произведений или фонограмм, являющихся контрафактными.

- продажа контрафактных экземпляров произведений и фонограмм;

- сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм, относящихся к контрафактным;

- ввоз, продажа, сдача в прокат экземпляров произведений (фонограмм), на которых указана ложная (т.е. недостоверная) информация об их изготовителях, о месте производства этих экземпляров, об обладателях авторских или смежных прав,

- а равно любое иное нарушение авторских и смежных прав.

Данный состав является материальным, т.е. обязательным элементом состава административного правонарушения, предусмотренного в ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, является совершение указанных действия с целью извлечения дохода.

Как установлено по материалам дела, Орлов Н.А. является индивидуальным предпринимателем (л.д.11), ему принадлежит кафе «В.», расположенное по адресу: <адрес>.

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 22 февраля 2012 года следует, что индивидуальному предпринимателю Орлову Н.А. вменяется в вину незаконное использование музыкальных произведений в целях извлечения дохода при следующих обстоятельствах: 22 февраля 2012 года с 14 час. 57 мин. по 12 марта 2012 года была проведена проверка соблюдения требований законодательства об авторских и смежных правах в помещении кафе «В.», принадлежащего индивидуальному предпринимателю Орлову Н.А., по адресу: <адрес>. В ходе проверки установлено, что 22 февраля 2012 года с 14 час. 57 мин. по 17 час. 00 мин. осуществлялось публичное исполнение фонограмм русскими и иностранными исполнителями.

На основании представленных в материалах дела доказательств – постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 22 февраля 2012 года, протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, мировой судья пришла к выводу о том, что 22 февраля 2012 года в кафе «В,» имело место прослушивание музыкальных произведений с использованием технических средств, при отсутствии у ИП Орлова Н.А. лицензионный договора о публичном исполнении обнародованных произведений и договора о выплате авторского вознаграждения.

Однако допустимых и достаточных доказательств для установления в действиях ИП Орлова Н.А. признаков состава вмененного ему административного правонарушения отсутствуют.

Санкция ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ предусматривает в качестве обязательного дополнительного наказания конфискацию контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведении, и иных орудий совершения администартивного правонарушения. При этом штраф без конфискации не назначается.

Таким образом, необходимым элементом состава данного правонарушения является предмет правонарушения, который в данном деле отсутствует. При этом предмет правонарушения должен иметь признаки контрафактности.

Мировой судья обоснованно пришла к выводу о том, что предмет правонарушения в деле отсутствует, отсутствуют сведения об изъятии контрафактной продукции, доказательств контрафактности суду не представлено. Материалы и оборудование, используемое для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений, также изъяты не были.

Судам следует иметь в виду, что экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, поскольку аудио запись и аудио аппаратура не изымалась, и без проведения соответствующей экспертизы суд не только не имеет юридической возможности объективно исследовать и дать оценку, но и назначить наказание в виде конфискации, которая предусмотрена санкция ч.1 ст.7.12 КоАП РФ и является обязательной для состава данного правонарушения, без всякой на то альтернативы.

И в связи с этим суд не может принять видеозапись, предоставленной представителем РАО, на основании которой 20.04.2012г. дано заключение специалиста, а так же показания свидетеля (понятой) О.Л., которая дала показания аналогично, показаниям данными мировому судье (л.д.150), поскольку не могут заменить процессуального действия как изъятие аудиопродукции и проведения соответствующей экспертизы в установленном законе порядке.

Более того, мировым судьей правильно установлено, что кафе «В.» не является местом с платным входом, а представляет собой объект со свободным входом.

Из диспозиции ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ следует, что обязательным квалифицирующим признаком данного состава административного правонарушения является не только действия лица, но и цель извлечения дохода.

Целью деятельности кафе «В.» является извлечение дохода от деятельности по предоставлению услуг общественного питания.

Посещая кафе «В.», потребители платили за предоставляемые услуги общественного питания, не имеющие никакого отношения к звучавшим в это время в зале музыкальным произведениям, какая-либо плата непосредственно за вход и транслирование музыкальных произведений с них не взималась, в связи с чем суду не представлены доказательства того, что музыкальные произведения прослушивались с целью извлечения от этого дохода.

В обоснование позиции извлечения прибыли при прослушивании фонограмм заявитель ссылается на ст. 2 ГК РФ, исходя из того, что предпринимательская деятельность является деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Доводы заявителя о том, что музыкальное оформление кафе является фактором, привлекающим для отдыха посетителей, и соответственно является источником дохода, вне зависимости от того, заложена ли в себестоимость предлагаемой продукции и услуг стоимость музыкального оформления, судом признаны несостоятельными и не основанными на нормах закона, является предположением стороны и не подтверждаются соответствующими доказательствами.

Согласно диспозиции ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ, прибыль извлекается от использования авторских произведений или смежных прав, а не иных сопутствующих действий.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения на основании фактических данных, полученных в соответствии с законом. Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со ст.26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (ч.3 ст.26.2 КоАП РФ).

Установив, что целью и результатом деятельности является доход от предоставления услуг общественного питания, а не от воспроизведения в зале по радио музыкальных произведений, мировой судья пришла к правильному выводу об отсутствии в действиях ИП Орлова Н.А. состава административного правонарушения.

Доводы жалобы не опровергают выводов мирового судьи, а сводятся к изложению своей позиции по делу.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность по доказыванию вины лежит на должностном лице, возбудившем производство по делу.

Правильность выводов мирового судьи подтверждается представленными по делу и приведенными в судебном постановлении доказательствами, необходимость повторного приведения которых в данном решении отсутствует.

Судебное постановление вынесено в соответствии с установленными обстоятельствами и в рамках процедуры, установленной Кодексом РФ об административных правонарушениях, надлежащим образом мотивированы и отвечают требованиям ст.ст. 29.10 и 30.7 КоАП РФ. Нарушения норм материального и процессуального права мировым судьей не допущено, и правовых оснований для отмены судебного постановления не имеется.

Судом данная жалоба в соответствии со ст. 30.6 КоАП РФ.

Руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Постановление мирового судьи судебного участка №7 г. Йошкар-Олы Аникиной И.М. от 21 мая 2012 года о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении Орлова Н.А. оставить без изменения, жалобу ООО «Российской авторское общество» и протест прокурора - без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу со дня его принятия.

Судья Р.Я. Сабирьянов