44-у- 164

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Ярославского областного суда

Гор. Ярославль 15 сентября 2010 года

            Президиум Ярославского областного суда в составе:

председательствующего Ананьева В.Н.,

членов президиума Беляевой Л.Н., Волковой В.Г., Горохова С.Ю., Юрина М.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Соловьева Э.В. на приговор Красноперекопского районного суда гор. Ярославля от 27 мая 2009 года, которым

Мишарин К.А., ... года рождения, уроженец г. ..., не судимый:

осужден по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа, по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа.

            В соответствии с частью 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания счислен с 27 мая 2009 года.

Этим же приговором осужден Смирнов А.В., в отношении него надзорное производство не возбуждено.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 24 июля 2009 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе поставлен вопрос об отмене приговора и кассационного определения.

Заслушав доклад судьи Ярославского областного суда Суриковой Н.В., объяснения адвоката Соловьева Э.В. в поддержание надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Ярославской области Попова Н.Г. об отмене приговора в части осуждения Мишарина К.А. по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по основаниям, указанным в постановлении о возбуждении надзорного производства, президиум

у с т а н о в и л :

Мишарин осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

            Согласно приговору преступления совершены при следующих обстоятельствах.

9 сентября 2008 года около 20 часов Мишарин, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средства, действуя их корыстной заинтересованности, на АДРЕС возле рынка встретился со знакомым ФИО1 и незаконно продал ему, то есть сбыл, наркотическое средство гашиш массой 7,277 грамма, что образует крупный размер.

16 октября 2008 года около 22 часов Мишарин был задержан сотрудниками УФСКН на АДРЕС у ресторана «...» в автомобиле ... гос. номер ..., принадлежащем ФИО2. На момент задержания Мишарин умышленно и незаконно хранил при себе в карманах своей одежды ранее приобретенные им при неустановленных обстоятельствах без цели сбыта наркотические средства: метамфетамин общей массой 8,015 грамма, расфасованный в 11 полиэтиленовых пакетиков с застежкой, а также 88 таблеток наркотического средства МДМА ( d, L -3-4 метилендиокси- N –альфа – диметил-фенил-этиламин) общей массой 21,423 грамма. Хранившееся у Мишарина количество каждого из этих наркотических средств образует особо крупный размер. Все эти наркотические средства были изъяты в тот же вечер и в ту же ночь при личном досмотре Мишарина в здании УФСКН по Ярославской области и при досмотре вышеуказанного автомобиля.

В надзорной жалобе адвокат Соловьев Э.В., действующий в интересах осужденного Мишарина, оспаривает судебные решения в части осуждения Мишарина по эпизоду сбыта наркотических средств. Указывает, что суд в качестве доказательства вины Мишарина принял показания ФИО1., который был в конфликтных отношениях с Мишариным и имел повод оговорить его из-за любимой им девушки – ФИО3, с которой встречался Мишарин. Указывает, что суд нарушил право на защиту Мишарина, отказав в вызове ФИО3 в качестве свидетеля. Обращает внимание на то, что объективная сторона преступления в приговоре не раскрыта: не указано, каким образом могли встретиться ФИО1 и Мишарин, когда они договаривались о встрече. Считает, что детализация телефонных соединений, приобщенная к материалам дела, только подтверждает доводы Мишарина о том, что он не договаривался со ФИО1 о встрече и 9 сентября 2008 года с ним не встречался. Указывает, что ФИО1 самостоятельно, без участия Мишарина, сбывал наркотические средства. Также обращает внимание на то, что ФИО4 и ФИО5 (свидетели по данному делу) указывали, что неоднократно приобретали гашиш у ФИО1., а в отношении Мишарина таких показаний не давали. По эпизоду незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере адвокат выражает несогласие с назначенным Мишарину наказанием, считая его чрезмерно суровым. Обращает внимание на то, что Мишарин являлся студентом, жил с бабушкой, в совершении преступления, связанного с незаконным хранением наркотических средств, раскаялся, деньги, находившиеся при Мишарине, не были добыты преступным путем и в ходе следствия ему возвращены. Просит отменить приговор и кассационное определение в части осуждения Мишарина по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и передать дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что приговор и кассационное определение в части осуждения Мишарина К.А. по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ подлежат отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Эти же судебные решения подлежат изменению в части назначенного Мишарину К.А. наказания ввиду несправедливости приговора.

К такому выводу президиум приходит по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Мишарин свою вину по эпизоду сбыта наркотических средств не признавал как на предварительном следствии, так и в судебном заседании.

Суд, признавая Мишарина виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, сослался на показания ФИО1., осужденного приговором Кировского районного суда г.Ярославля от 15 января 2009 года по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.228 УК РФ, данные на предварительном следствии и исследованные судом.

Сам ФИО1 в судебном заседании отказался давать показания и выражать свою позицию по поводу ранее данных показаний со ссылкой на ст.51 Конституции РФ.

Из показаний ФИО1 на предварительном следствии, данных в качестве подозреваемого и обвиняемого, следует, что 9 сентября 2008 года он возле рынка на АДРЕС приобрел у Мишарина за 2400 рублей 4 куска гашиша, небольшую часть гашиша он отрезал для личного употребления и хранил при себе, а большую часть продал днем 10 сентября 2008 года ФИО4 (т.1л.д. 162 -164, т.4л.д. 63-65, 76-78). Из показаний ФИО1., данных в качестве свидетеля на предварительном следствии по делу в отношении Мишарина и Смирнова А.В., следует, что ФИО1 9 сентября 2008 года гашиш был продан совместно Смирновым А.В. и Мишариным (т.4л.д.87-89).

Также в приговоре подробно приведены доказательства, касающиеся проведения проверочных закупок у ФИО5, задержания ФИО5, ФИО4 и ФИО1 в ходе проверочной закупки у ФИО5, изъятия у них наркотических средств 10 сентября 2008 года.

Из заключений специалистов и заключений химических экспертиз следует, что у ФИО1 изъято наркотическое средство – гашиш весом 2,1 грамма; выданное «ФИО6» (псевдоним) вещество является наркотическим средством гашишем весом 2,6 грамма; у ФИО4 изъято наркотическое средство – гашиш весом 2,2 грамма; изъятое в автомашине ФИО5 вещество является наркотическим средством – гашишем, вес которого составляет 0,327 грамма; общий вес всего указанного наркотического средства гашиша – 7,227 грамма.

ФИО4 и ФИО5 осуждены приговором Кировского районного суда г.Ярославля от 28 января 2009 года каждый по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (три эпизода) и по ч.3 ст.30, п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 10 сентября 2008 года).

При допросе в качестве свидетелей по делу в отношении Мишарина и Смирнова А.В. ФИО4 и ФИО5 подтвердили, что приобретали наркотические средства у ФИО1

Вместе с тем, ФИО4 и ФИО5 указали, что им ничего не известно о причастности Мишарина к сбыту наркотических средств, у кого покупал наркотические средства ФИО1, они не знают.

В соответствии с сообщением телефонной компании и детализацией телефонных соединений, представленных ОС УФСКН в рамках ОРД, за период с 25 июня по 5 сентября 2008 года зафиксировано 17 телефонных переговоров и обменов SMS между Мишариным и ФИО1.

Однако, как видно из материалов дела, последнее телефонное соединение номеров, которыми пользовались Мишарин и ФИО1., за указанный период имело место 13 августа 2008 года  (т.2л.д. 72).

Суд также указал, что сбыт Мишариным наркотиков подтверждается изъятием у него 16 октября 2008 года крупной суммы денег (22310 рублей), хотя Мишарин являлся студентом техникума, не имел законного дохода, а также изъятием у него впоследствии крупной партии наркотиков, назначение которой Мишарин затруднился объяснить (т.5л.д. 207 об.).

Однако по эпизоду от 16 октября 2008 года Мишарин осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Иные приведенные в приговоре доказательства, помимо показаний ФИО1 на предварительном следствии о сбыте ему Мишариным 9 сентября 2008 года наркотических средств, как указано выше, фактически подтверждают только причастность к незаконному обороту наркотических средств самого ФИО1., а также ФИО4 и ФИО5, осужденных приговорами Кировского районного суда г.Ярославля.

            При указанных обстоятельствах следует признать, что бесспорных доказательств, подтверждающих вину Мишарина в незаконном сбыте наркотических средств ФИО1., не добыто.

Поэтому приговор и кассационное определение в части осуждения Мишарина по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ подлежат отмене в связи с непричастностью Мишарина к совершению данного преступления.

По эпизоду от 16 октября 2008 года доказанность вины и правильность квалификации действий Мишарина по ч.2 ст.228 УК РФ в надзорной жалобе не оспариваются.

Вывод суда о назначении Мишарину наказания в виде лишения свободы является правильным. Оснований для применения ст.73 УК РФ и назначения наказания Мишарину условно президиум, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, не усматривает.

Вместе с тем, из описательно – мотивировочной части приговора президиум исключает суждения суда при мотивировке наказания о том, что совершенное преступление направлено «на подрыв физического и психического здоровья значительных групп населения (особенно молодежи), на разложение и криминализацию значительных слоев общества…на подрыв социальных основ государства, на вырождение российского народа».

Данные обстоятельства относятся к характеру общественной опасности преступления и уже учтены законодателем при определении санкции соответствующей статьи УК РФ.

Также президиум исключает суждения суда о том, что Мишарин вел праздный образ жизни, не занимался общественно – полезным трудом, поскольку, как видно из материалов дела и установлено судом, Мишарин являлся студентом второго курса дневного отделения техникума, характеризовался положительно.

С учетом внесенных изменений и положительных данных о личности Мишарина президиум снижает ему размер наказания, назначенный по ч.2 ст.228 УК РФ.

Для отбывания наказания в виде лишения свободы президиум назначает Мишарину в соответствии с п. «б» ч.1ст.58 УК РФ исправительную колонию общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407 и ст.408 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л  :

            Надзорную жалобу адвоката Соловьева Э.В. удовлетворить частично.

Приговор Красноперекопского районного суда гор. Ярославля от 27 мая 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 24 июля 2009 года в отношении Мишарина К.А. в части осуждения по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ отменить.

Уголовное преследование в отношении Мишарина К.А. в этой части прекратить на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Этот же приговор и кассационное определение в отношении Мишарина К.А. изменить:

Исключить из описательно – мотивировочной части приговора суждения суда при мотивировке наказания :

о том, что совершенное преступление направлено «на подрыв физического и психического здоровья значительных групп населения (особенно молодежи), на разложение и криминализацию значительных слоев общества…на подрыв социальных основ государства, на вырождение российского народа»;

 о том, что Мишарин вел праздный образ жизни, не занимался общественно – полезным трудом.

Снизить Мишарину К.А. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 3 лет лишения свободы без штрафа.

Исключить указание о назначении Мишарину К.А. наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

Назначить Мишарину К.А. для отбывания наказания исправительную колонию общего режима.

Считать Мишарина К.А. осужденным по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Мишарина К.А. оставить без изменения.

Председательствующий В.Н. Ананьев