Действия, связанные с незаконным оборотом наркотического средства по двум эпизодам, объединенные единым умыслом, квалифицированы как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. `б` ч.2 ст.228.1 УК РФ.



44-у- 5

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Ярославского областного суда

Гор. Ярославль 18 января 2012 года

    Президиум Ярославского областного суда в составе:

председательствующего Беляевой Л.Н.,

членов президиума Бредининой Г.К., Волковой В.Г., Юрина М.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Ярославской области Попова Н.Г. и надзорной жалобе адвоката Захарьина А.Ф. на приговор Ленинского районного суда г. Ярославля от 5 июня 2007 года, которым

Цоцория С.С., ... года рождения, уроженец ..., не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 16 декабря 2006 года к 8 годам лишения свободы без штрафа, по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 25 января 2007 года к 5 годам лишения свободы без штрафа, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 24 января 2007 года к 6 годам лишения свободы без штрафа.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно по совокупности преступлений назначено наказание 9 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 26 января 2007 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 31 июля 2007 года приговор изменен, постановлено:

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора по эпизоду от 16 декабря 2006 года, указав, что в результате проведенного ОРМ «проверочная закупка» наркотическое средство - 3-метилфентанил, а не героин, как указал суд, было изъято из незаконного оборота представителями правоохранительных органов.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В надзорном представлении заместителя прокурора Ярославской области Попова Н.Г. и надзорной жалобе адвоката Захарьина А.Ф. поставлен вопрос об изменении приговора и кассационного определения.

Заслушав доклад судьи Ярославского областного суда Суриковой Н.В., выступление заместителя прокурора Ярославской области Попова Н.Г. в поддержание надзорного представления, объяснения адвоката Захарьина А.Ф. в поддержание надзорной жалобы, президиум

у с т а н о в и л :

Цоцория осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере (эпизод от 16 декабря 2006 года) ; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (эпизод от 24 января 207 года); за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере ( эпизод от 25 января 2007 года).

Согласно приговору (с учетом уточнения, внесенного судом кассационной инстанции) преступления совершены при следующих обстоятельствах.

16 декабря 2006 года около 19 часов 00 минут Цоцория, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, используя телефонную связь, договорился с ФИО1 о продаже наркотического средства, назначил ФИО1 встречу у ..., в которой он в тот период времени проживал. 16 декабря 2006 года около 19 часов 35 минут ФИО1 подошел к указанной квартире, Цоцория вышел на лестничную площадку, где незаконно передал ФИО1 наркотическое средство – 3 –метилфентанил весом 0,240 грамма, что является особо крупным размером. За переданное наркотическое средство Цоцория получил от ФИО1 2000 рублей. Однако довести до конца свои умышленные действия, направленные на совершение преступления, Цоцории не удалось по независящим от него обстоятельствам, поскольку в результате проведенного ОРМ «проверочная закупка» наркотическое средство - 3-метилфентанил было изъято из незаконного оборота представителями правоохранительных органов.

Кроме того, Цоцория, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно хранил, приготовив к сбыту, по месту жительства по адресу: ... наркотическое средство героин весом 0,833 грамма, что является крупным размером. Однако довести свои умышленные действия, направленные на сбыт наркотического средства героина, Цоцория не смог по независящим от него обстоятельствам, так как 25 января 2007 года в ходе обыска по месту его жительства данное наркотическое средство – героин весом 0,833 грамма было обнаружено и изъято из незаконного оборота.

Кроме того, Цоцория, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, 24 января 2007 года в дневное время, используя телефонную связь, договорился с ФИО2 о продаже наркотического средства – героин, назначил ему встречу у подъезда ..., ФИО2 подошел к назначенному месту. 24 января 2007 года около 19 часов 30 минут, находясь на лестничной площадке указанного дома, Цоцория незаконно передал ФИО2 наркотическое средство героин в дух пакетиках весом 0,822 грамма и 0,904 грамма, общим весом 1,726 грамма. Указанное количество героина является крупным размером наркотического средства. Однако довести до конца свои умышленные действия, направленные на совершение преступления, Цоцории не удалось по независящим от него обстоятельствам, поскольку в результате проведенного ОРМ «проверочная закупка» наркотическое средство – героин было изъято из незаконного оборота представителями правоохранительных органов.

В надзорном представлении прокурор доказанность вины и правильность квалификации действий Цоцории по эпизоду от 16 декабря 2006 года не оспаривает, выражает несогласие с квалификацией действий Цоцории по эпизодам от 24 и 25 января 2007 года. Указывает, что суд излишне квалифицировал действия Цоцории по эпизоду изъятия у него приготовленного к сбыту героина отдельным составом. Ссылается на разъяснения, содержащиеся в п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». Делает вывод о том, что умысел осужденного по эпизодам от 24 и 25 января 2007 года был направлен на реализацию всего имевшегося у него наркотического средства, поэтому его действия по указанным эпизодам образуют единое преступление. Прокурор просит квалифицировать действия Цоцории по эпизодам от 24 и 25 января 2007 года как единое преступление по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, назначить ему по этому закону наказание 6 лет лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ – 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В надзорной жалобе адвокат Захарьин А.Ф., действующий в интересах осужденного Цоцории С.С., полагает, что Цоцория сбытом наркотических средств не занимался, лишь изредка оказывал помощь своим знакомым в их приобретении, что и имело место по эпизодам с ФИО1 и ФИО2. Обращает внимание на то, что Цоцория связывался со сбытчиком в интересах покупателей, лично ему наркотическое средство не принадлежало, по эпизоду с ФИО1 Цоцория считал, что передает ФИО1 героин, это же подтвердил ФИО1. Однако при исследовании установлено, что переданное ФИО1 наркотическое средство является 3 – метилфентанилом. Адвокат указывает, что доказательств того, что Цоцории было известно, что вместо героина он передает ФИО1 3 – метилфентанил, в материалах дела нет, поэтому действия осужденного, даже при доказанности умысла на сбыт, могли быть квалифицированы по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Адвокат также оспаривает факт приготовления к сбыту героина, обнаруженного по месту жительства осужденного. Просит переквалифицировать действия Цоцории каждому из эпизодов от 16 декабря 2006 года и от 24 января 2007 года на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, по эпизоду от 25 января 2007 года - на ч.1 ст.228 УК РФ. Назначенное наказание адвокат считает чрезмерно суровым, утверждает о наличии оснований для применения ст.64 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорного представления и надзорной жалобы, президиум находит, что приговор и кассационное определение подлежат изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

К такому выводу президиум приходит по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, в соответствии с добытыми доказательствами.

Оснований для переквалификации действий Цоцории, как об этом просит адвокат в надзорной жалобе, не имеется.

Доводы о том, что Цоцория не сбывал наркотические средства, а оказывал ФИО1 и ФИО1 помощь в приобретении наркотических средств, судом первой и кассационной инстанций рассматривались и были обоснованно, с приведением соответствующих мотивов в приговоре и кассационном определении, признаны несостоятельными.

Из показаний свидетелей ФИО1 и ФИО2 следует, что предложение приобрести наркотики им делал Цоцория, ни ФИО1, ни ФИО2 не просили Цоцорию приобрести для них наркотики у других лиц, денег с этой целью ему не давали, осужденный продавал наркотики, которые хранились у него.

Данные обстоятельства подтверждаются также показаниями свидетелей ФИО3, ФИО4, материалами оперативно-розыскной деятельности и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Выводы суда о том, что по каждому из эпизодов от 16 декабря 2006 года, от 24 и от 25 января 2007 года Цоцория действовал с умыслом на сбыт наркотических средств, мотивированы в приговоре и являются правильными.

По эпизоду от 16 декабря 2006 года установлено, что Цоцория продал ФИО1 наркотическое средство 3 –метилфентанил весом 0,240 грамма, что является особо крупным размером.

Поэтому действия Цоцории по этому эпизоду правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п.«г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

То обстоятельство, что Цоцория сказал ФИО1, что передает ему 1 грамм героина, не является основанием для переквалификации действий осужденного, так как умысел осужденного был направлен на сбыт наркотического средства, данный умысел им был реализован, наименование проданного наркотического средства и его размер установлены при проведении судебной химической экспертизы.

Доводы надзорного представления прокурора о том, что при квалификации действий осужденного по эпизодам от 24 и 25 января 2007 года допущено нарушение требований уголовного закона, являются обоснованными.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него наркотических средств, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по ч.3 ст.30 УК РФ и соответствующей части ст.228.1 УК РФ.

Из обвинения, предъявленного Цоцории, следовало, что 23 января 2007 года около 18 часов Цоцория, имея умысел на сбыт наркотических средств в крупном размере, приобрел наркотическое средство в крупном размере - героин весом 2,559 грамма; часть героина весом 0,833 грамма у него была изъята в ходе обыска 25 января 2007 года; 24 января 2007 года он передал ФИО2 наркотическое средство героин общим весом 1,726 грамма, что являлось частью наркотического средства – героина весом 2,559 грамма, который Цицория приобрел с целью незаконного сбыта 23 января 2007 года.

Цоцория пояснил в судебном заседании, что 23 января 2007 года, в связи с просьбой ФИО2 достать героин, он купил 4 грамма героина, разделил его на четыре части, одну дозу употребил, две дозы передал ФИО2, 1 дозу у него изъяли.

Суд исключил из обвинения ссылку на то, что переданное ФИО2 наркотическое средство - героин общим весом 1,726 грамма являлось частью наркотического средства – героина весом 2,559 грамма, который Цицория приобрел с целью незаконного сбыта 23 января 2007 года, в связи с недоказанностью данного обстоятельства.

Вместе с тем, мотивируя выводы о квалификации действий осужденного по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере от 25 января 2007 года, суд сослался, в том числе, на показания Цоцории о том, что он приобрел героин весом 4 грамма, а позднее дома расфасовал его по дозам.

При указанных обстоятельствах действия Цоцории, связанные с незаконным оборотом наркотического средства героина по эпизодам от 24 и 25 января 2007 года, объединенные единым умыслом, президиум квалифицирует как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, – покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания Цоцории по этому закону президиум учитывает указанное в приговоре смягчающее обстоятельство, данные о личности осужденного, требования ст.6, ст.60, ч.3 ст.66 УК РФ.

Наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначено судом в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи, является соразмерным и справедливым.

Исключительных обстоятельств, при наличии которых применяются положения ст.64 УК РФ о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенные преступления, президиум не усматривает.

При назначении Цоцории окончательного наказания по совокупности преступлений президиум в силу ст.10 УК РФ применяет положения ч.2 ст.69 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года, улучшающей положение осужденного. С учетом данных о личности осужденного и конкретных обстоятельств дела президиум считает возможным применить наиболее мягкий принцип назначения окончательного наказания, предусматривающий поглощение менее строгого наказания более строгим.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407 и ст.408 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л :

Надзорное представление заместителя прокурора Ярославской области Попова Н.Г. удовлетворить.

Надзорную жалобу адвоката Захарьина А.Ф. оставить без удовлетворения.

Приговор Ленинского районного суда г. Ярославля от 5 июня 2007 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ярославского областного суда от 31 июля 2007 года в отношении Цоцории С.С. изменить:

Действия Цоцории С.С., связанные с незаконным оборотом наркотического средства героина по эпизодам от 24 и 25 января 2007 года, квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Назначить Цоцории С.С. по этому закону наказание 6 лет лишения свободы без штрафа.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ от 7 декабря 2011 года) по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить Цоцории С.С. окончательное наказание в виде 8 лет лишения свободы без штрафа.

В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий Л.Н. Беляева