Судья Насекин Д.Е. Дело № 22-1593/10 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ярославль 24 августа 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе председательствующего Беляевой Л.Н., судей Тебнева О.Г., Федченко В.Н., при секретаре Снигиревой С.В., рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы осужденного Жеребцова Р.С., адвоката Чистяковой В.П. на приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 18 июня 2010 года, которым ЖЕРЕБЦОВ Р.С., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый: 24 ноября 2004 года по ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, 23 января 2006 года по ч.1 ст.112, ст.70 УК РФ по совокупности приговоров от 24 ноября 2004 года и от 23 января 2006 года окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден 22 января 2009 года по отбытии срока, осужден по ч.2 ст.160 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания Жеребцову Р.С. исчислен с 18 июня 2010 года. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражей. Зачтено в срок отбывания наказания время задержания в порядке ст.ст.91 и 92 УПК РФ и нахождения под стражей с 4 февраля 2010 года по 17 июня 2010 года включительно. Решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Тебнева О.Г., выступление осужденного Жеребцова Р.С. и защитника Чистяковой В.П. в поддержание жалоб, прокурора Воробьевой О.Н., частично поддержавшей представление, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Жеребцов Р.С. осужден за совершение 17 апреля 2009 года в г.Ярославле растраты, с причинением значительного ущерба гражданину, при обстоятельствах изложенных в приговоре. Осужденный Жеребцов Р.С. вину не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что суд учел в качестве смягчающего обстоятельства – явку с повинной, в качестве отягчающего обстоятельства – рецидив преступлений и определился не применять положения ч.3 ст.68 УК РФ, т.к. суд должен был решить вопрос о возможности назначения Жеребцову Р.С. наказания без учета правил рецидива, что не нашло своего отражения в приговоре. Суд назначил Жеребцову Р.С. наказание без ограничения свободы, однако на момент совершения преступления не действовала редакция ч.2 ст.160 УК РФ, предусматривавшая данный вид наказания, в связи с чем, в силу ст.ст. 9 и 10 УК РФ указание суда о назначении наказания без ограничения свободы следует исключить. В кассационной жалобе адвокат Чистякова В.П. в защиту интересов осужденного Жеребцова Р.С. просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием состава преступления. Приводит в жалобе показания Жеребцова Р.С., свидетеля ФИО3, положения п.18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.07.г. №51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» и делает вывод о том, что в данном случае имела место недостаточная осведомленность со стороны Жеребцова Р.С. по исполнению устной договоренности о своевременном возврате фотоаппарата, реальной возможности вернуть фотоаппарат он не имел, не вернул фотоаппарат в силу объективных причин, должен нести гражданско-правовую ответственность. Не соглашается с критическим отношением суда к показаниям Жеребцова Р.С. В кассационной жалобе осужденный Жеребцов Р.С. просит приговор отменить, направить дело на новое разбирательство. Указывает, что назначенное наказание является несправедливым ввиду его суровости. Не согласен с выводами суда в части назначенного наказания, указывает, что имел постоянное место жительства, где проживал без регистрации, имел регистрацию на территории ..., работал без официального трудоустройства, имел постоянный источник дохода, по месту жительства характеризуется положительно. Указывает, что судом не учтены требования ст.73 УК РФ. Полагает, что его действия неправильно квалифицированы по ч.2 ст.160 УК РФ с учетом показаний потерпевшего ФИО4 о незначительности причиненного материального ущерба. Проверив доводы представления и жалоб по материалам уголовного дела, судебная коллегия находит приговор в отношении Жеребцова Р.С. в части доказанности вины и квалификации содеянного законным и обоснованным. Выводы суда о виновности Жеребцова Р.С. основаны на проверенных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательствах, которым в совокупности дана правильная оценка. Вина осужденного Жеребцова Р.С. подтверждается показаниями потерпевшего ФИО4, свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО1, заявлением потерпевшего, явкой с повинной Жеребцова Р.С., протоколами выемки и осмотра документов, из которых следует, что Жеребцов Р.С., совместно работая с ФИО4, взял у последнего во временное пользование фотоаппарат «Кодак» стоимостью 2 999 рублей, однако, решил его не возвращать, присвоил фотоаппарат себе, продав его ФИО1 за 1 500 рублей, а вырученные деньги обратил в свою пользу. Довод жалобы о том, что у Жеребцова Р.С. не имелось возможности вернуть фотоаппарат его владельцу, опровергается показаниями потерпевшего ФИО4, пояснившего о том, что им предпринимались меры к поиску Жеребцова Р.С., который по истечении срока возврата фотоаппарата не давал о себе знать, на работу не выходил, на телефонные звонки не отвечал, по месту жительства обнаружить Жеребцова Р.С. не удалось, в связи с чем, ФИО4 вынужден был обратиться в милицию. Оснований у Жеребцова Р.С. считать, что фотоаппарат ФИО4 стал не нужен и перешел к нему в собственность, не имелось, доказательств этому в деле не содержится. Суд обоснованно отнесся критически к показаниям осужденного Жеребцова Р.С. о непризнании вины. При этом суд учел его показания, данные на предварительном следствии, где Жеребцов Р.С. пояснял, что попыток вернуть фотоаппарат не предпринимал, у него возник умысел фотоаппарата не возвращать, а продать его с целью получения денег, что им и было сделано. Действия Жеребцова Р.С. правильно квалифицированы по ч.2 ст.160 УК РФ, как растрата, с причинением значительного ущерба гражданину. Признак причинения значительного ущерба вменен обоснованно. Стоимость похищенного имущества составляет 2 999 рублей, что превышает указанную в примечании 2 к ст.158 УК РФ сумму - 2 500 рублей. Довод жалобы осужденного о том, что потерпевший пояснял о незначительности причиненного ему ущерба, не соответствует показаниям потерпевшего в суде (л.д. 175-176). Согласно данных показаний, причиненный ущерб потерпевший считает для себя значительным, поскольку его заработная плата на момент совершения преступления составляла около 6 000 рублей, выплачивалась не регулярно по 1 – 1,5 тысячи рублей в месяц. В части назначенного наказания приговор подлежит изменению. В резолютивной части приговора суд указал о неприменении наказания в виде ограничения свободы, тогда как на момент совершения преступления такое наказание санкцией ч.2 ст.160 УК РФ Федеральным Законом от 27 декабря 2009 года №377-ФЗ, вступили в действие с 10 января 2010 года, не улучшали положение осужденного и в силу ст.ст.9 и 10 УК РФ не имеют обратной силы. С учетом сказанного коллегия считает необходимым исключить из резолютивной части приговора указание на назначение наказания без ограничения свободы. В остальном назначенное Жеребцову Р.С. наказание соответствует требованиям закона, характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, данным о личности, не является чрезмерно суровым, учтены отягчающее и смягчающее обстоятельства. Вывод о назначении Жеребцову Р.С. наказания в виде лишения свободы без применения положений ст.ст.64 и 73 УК РФ судом мотивирован и с учетом личности осужденного, совершившего преступление через непродолжительный срок после освобождения из мест лишения свободы, является правильным. Данные о личности, на которые обращается внимание в жалобе, такие как наличие места жительства и регистрации, положительной характеристики с места жительства, неофициального трудоустройства, судом учитывались, однако основанием к назначению более мягкого наказания не послужили. При назначении наказания суд правильно исходил из того, что в действиях Жеребцова Р.С. имеется простой рецидив преступлений. В описательно мотивировочной части суд указал на неприменение положений ч.3 ст.68 УК РФ не основан на законе. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 18 июня 2010 года в отношении Жеребцова Р.С. изменить. Исключить из резолютивной части приговора указание на назначение Жеребцову Р.С. наказания без ограничения свободы. В остальном данный приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий Судьи: