Председательствующий Разина И.А. Дело № 22-1591/10 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ярославль 27 августа 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Беляевой Л.Н., и судей Предко И.П., Пашковой Н.Л., при секретаре Снигиревой С.В., рассмотрела в судебном заседании от 27 августа 2010 года кассационную жалобу адвоката Уварова С.Ю. и кассационное представление прокурора г. Ярославля на приговор Ленинского районного суда г. Ярославля от 31 мая 2010 года, которым Худиев А.Р., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, ранее судимый: 18.12.2007 года Кировским районным судом г. Ярославля по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, освобожден 24.09.2008 года по отбытии срока наказания, осужден: - по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; - по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний определено окончательное наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без лишения права заниматься определенной деятельностью и занимать определенные должности с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима содержания. Мера пресечения оставлена прежняя – заключение под стражу, срок наказания исчислен с 16 декабря 2009 года. Гусейнов Р.А., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, ранее судимый: 19.11.2001 года Дзержинским районным судом г. Ярославля по ч. 4 ст. 111, п. «д» ч. 2 ст. 111, ст. 115 УК РФ к 8 годам 5 месяцам лишения свободы, освобожден 5.12.2008 года по отбытии срока наказания, осужден: - по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний определено окончательное наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без лишения права заниматься определенной деятельностью и занимать определенные должности с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима содержания. Мера пресечения оставлена прежняя – заключение под стражу, срок наказания исчислен с 16 декабря 2009 года. По делу определена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи областного суда Предко И.П., прокурора Лупанова С.В., поддержавшего доводы кассационного представления частично, не поддержавшего его в части переквалификации действий Худиева А.Р. и Гусейнова Р.А., адвоката Уварова С.Ю. в поддержание доводов кассационной жалобы, мнение адвоката Фомина А.Р., поддержавшего доводы кассационного представления прокурора в части, улучшающей положение осужденного Гусейнова Р.А., судебная коллегия, у с т а н о в и л а : Худиев А.Р. и Гусейнов Р.А. осуждены за незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а Худиев А.Р., кроме того, за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере, совершенные при обстоятельствах, указанных в приговоре. Виновными себя Худиев А.Р. и Гусейнов Р.А. признали частично. В кассационной жалобе адвокат Уваров С.Ю. в защиту осуждённого Худиева А.Р. выражает несогласие с приговором суда. Полагает, что выводы, содержащиеся в приговоре, противоречат фактическим обстоятельствам дела и, в нарушение уголовно-процессуального закона, основаны на предположениях. Считает, что по эпизоду от 10.12.2009 года суд не привёл в приговоре достаточной совокупности доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что наркотическое средство, которое ФИО1 приобрёл у Гусейнова Р., последнему передал именно Худиев А. Полагает, что не нашло доказательственного подтверждения, что в интересующее следствие время Худиев встречался с Гусейновым. Считает, что вывод суда о том, что наркотическое средство Гусейнов мог брать только у Худиева основано только на предположениях и не нашло своего подтверждения в том числе и по результатам сравнительного химического исследования. Полагает, что основан на предположении вывод суда, что лицом по имени «...», который, согласно показаниям ФИО1, поставлял Гусейнову наркотические средства, является именно Худиев, показания свидетеля ФИО2 на этот счёт опровергаются показаниями свидетеля ФИО3. Считает, что версия Гусейнова относительно того, что героин весом 41,804 грамма он 16.12.2009 года с целью последующего сбыта от Худиева не получал, нашла своё подтверждение. Указывает, что по делу не опровергнуто, что причиной поездки Гусейнова в Брагино как раз и явилось его желание приобрести героин. О поездке в Брагино, о том, что Гусейнов там из машины выходил и куда-то отлучался на несколько минут дали, кроме самого подсудимого, показания и ряд свидетелей, в том числе оперативных сотрудников. Лица, с которыми встречался в Брагино Гусейнов не были установлены. Указывает, что суд оставил без должной правовой оценки и то обстоятельство, что именно Гусейнов, а не Худиев стал инициатором встречи 16.12.2009 года. Полагает, что суд оставил без должной правовой оценки и следующие обстоятельства. Было установлено, что не все помеченные деньги, «перекочевавшие» от ФИО1 к Гусейнову, а затем и к Худиеву, были в последующем обнаружены у последнего. Делает вывод, что с момента получения меченых денег от ФИО1, Гусейнов использовал часть денег в качестве средств платежа, а мог он это сделать, согласно установленным обстоятельствам, только в Брагино. Считает, что это подтверждает версию Гусейнова о приобретении героина не у Худиева и не у дома Номер обезличен по АДРЕС1. Полагает, что не опровергнуто то обстоятельство, что несмотря на значительный вес, героин при Гусейнове находился для его личного потребления, а «меченые деньги» он передал Худиеву в качестве погашения долга. Защита соглашается лишь с выводами о виновности Худиева в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит приговор суда от 31 мая 2010 года в отношении Худиева А.Р. изменить, прекратить в отношении него производство по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 и ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ за недоказанностью его участия. В кассационном представлении прокурор выражает несогласие с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. Полагает, что описательно-мотивировочная часть приговора не содержит достаточных сведений, свидетельствующих о том, что между Худиевым и Гусейновым состоялась предварительная договоренность на совместное совершение преступлений – сбыта наркотических средств на территории г. Ярославля. Из обстоятельств совершения преступлений по первому и второму эпизодам, установленных судом, усматривается, что Гусейнов оказывал содействие ФИО1 и «ФИО4» в приобретении наркотического средства героин у Худиева, то есть совершил пособничество в незаконном приобретении наркотического средства без цели сбыта, в особо крупном размере. Полагает, что действия Гусейнова необходимо квалифицировать по эпизоду от 10.12.2009 года по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ. Считает, что при квалификации действий Худиева указание на квалифицирующий признак – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору – по обоим эпизодам необходимо исключить, признав Худиева виновным по эпизоду от 10.12.2009 года в совершении незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере (п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ), а по эпизоду от 16.12.2009 года – в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере (ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ). Обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора указано, что при допросе в суде свидетеля ФИО5., последний «опознал» Гусейнова и Худиева, однако, предъявление лица для опознания в порядке, предусмотренном ст.ст. 289, 193 УПК РФ, в ходе судебного следствия не проводилось. Указывает, что при назначении наказания Худиеву по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ судом определён одинаковый размер наказания за оконченное и неоконченное преступление. Указывает, что при назначении окончательного наказания Гусейнову и Худиеву суд применил ч. 3 ст. 69 УК РФ. Кроме того, Гусейнову судом определен вид исправительного учреждения для отбывания наказания – исправительная колония строгого режима содержания, в то время, как в его действиях имеется особо опасный рецидив преступлений и отбывание наказания должно быть назначено в исправительной колонии особого режима. Просит приговор суда в отношении Худиева А.Р. и Гусейнова Р.А. отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд. В материалах дела имеется «ходатайство о подтверждении кассационного представления» от осужденного Гусейнова Р.А., где он указывает, что полностью поддерживает и согласен с мнением прокурора г. Ярославля Ганцева А.В. Проверив доводы кассационной жалобы и кассационного представления по материалам дела, судебная коллегия находит данный приговор суда в отношении Гусейнова Р.А. подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона в части назначенного ему вида исправительного учреждения, а в остальном в отношении Гусейнова Р.А. и Худиева А.Р. – законным и обоснованным. Вина Худиева А.Р. и Гусейнова Р.А. в совершении данных преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, с достаточной полнотой установлена собранными по делу и проверенными в судебном заседании доказательствами, которым в совокупности дана верная правовая оценка. Так, суд обоснованно оценил критически показания подсудимых Худиева А.Р. и Гусейнова Р.А. в части отрицания причастности к инкриминируемым деяниям, так как их вина в совершении указанных преступлений подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств. Свидетель ФИО1 дал подробные показания по факту приобретения наркотических средств у Гусейнова 10.12.2009 года и 16.12.2009 года. Со слов Гусейнова ему известно, что героин тот приобретал у человека по кличке «...» или «...». На предварительном следствии свидетель ФИО1 пояснил, что ему известно, что Гусейнов с человеком по прозвищу «...» занимается продажей героина, рассказал схему приобретения героина у Гусейнова: он звонил Гусейнову, договаривался о встрече, затем ехал к нему, передавал деньги на наркотик, далее Гусейнов встречался с «...», брал у того наркотик, после чего Гусейнов передавал наркотик ему, ФИО1. Свидетели ФИО6 и ФИО7 подтвердили факт совместной поездки с ФИО1 10 декабря 2009 года из г. Углича в г. Ярославль. Из показаний свидетеля под псевдонимом «ФИО4» следует, что он узнал, что Р. (Гусейнов) и ещё один человек, кличку которого Р. называл, но он забыл, занимаются сбытом наркотиков. Он дал согласие сотрудникам наркоконтроля на участие в мероприятии «контрольная закупка». Свидетель подобно пояснил обстоятельства приобретения героина у Гусейнова и события последующего их задержания. При допросе на предварительном следствии свидетель «ФИО4» пояснял, что он сообщил в Управление ФСКН РФ по ЯО, что среди его знакомых имеется мужчина по имени Р., который с другим мужчиной по имени «...» занимается сбытом героина крупными партиями. 16.12.2009 года он приобретал наркотик у Гусейнова. Гусейнов пояснял, что в квартире у него наркотика нет, за ним надо съездить к «...», что они и сделали. Вскоре были задержаны сотрудниками наркоконтроля. Свидетели ФИО8., ФИО9., ФИО10., ФИО5., присутствующие в качестве понятых при проведении следственных действий, подтвердили правильность сведений, изложенных в протоколах, составленных с их участием. Свидетели ФИО2., ФИО11., ФИО12., ФИО13., ФИО14., сотрудники наркоконтроля» дали подробные показания о проведении наблюдения 10.12.2009 года и оперативного мероприятия «контрольная закупка» 16 декабря 2009 года по проверке информации о сбыте двумя лицами – Р. и «...» наркотического средства (героин). Эти лица были установлены как Гусейнов Р. и Худиев по кличке «...». Не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей у суда оснований не имелось. Кроме того, вина Худиева А.Р. и Гусейнова Р.А. в совершении указанных преступлений подтверждается совокупностью исследованных судом письменных доказательств. Из протокола личного досмотра Худиева А.Р. следует, что 16.12.2009 года у него обнаружено и изъято: два сотовых телефона, сверток из черного полимерного материала, внутри которого вещество светло-бежевого цвета в виде порошка и комочков, денежные средства в сумме 41750 рублей (т. 1л.д. 7-8). Из протокола личного досмотра от 16.12.2009 года следует, что у Гусейнова обнаружен и изъят свёрток из полимерного материала, внутри которого находится вещество бежевого цвета в виде порошка и комочков, два сотовых телефона, деньги в сумме 310 рублей (т. 1л.д. 43-44). Согласно заключений судебно-химических экспертиз, вещество, изъятое в ходе личного досмотра Худиева 16.12.2009 года является наркотическим средством – героином, масса его составила 4,597 грамма (т. 1л.д. 98-100); вещество, изъятое в ходе личного досмотра Гусейнова 16.12.2009 года, является наркотическим средством – героином, масса его составляет 40,794 грамма (т. 1л.д. 107-109); на девяти купюрах достоинством 1000 рублей и 21 купюре достоинством 500 рублей (номера указаны) обнаружены следы специального красящего вещества в виде рукописной надписи ФСКН, совпадающие по цвету люминесценции с образцами, представленными для сравнения. На других денежных купюрах, изъятых у Худиева, а также всех денежных купюрах, изъятых 16.09.2009 года в ходе личного досмотра Гусейнова, следов специального красящего вещества обнаружено не было. Судом исследована детализация телефонных переговоров Гусейнова, Худиева и ФИО1 (т. 1л.д. 217-305, т. 2л.д. 1-16). Согласно протокола опознания от 23.12.2009 года ФИО1 опознал Гусейнова, как лицо, которое помогло приобрести наркотическое средство – героин у мужчины по кличке «...» (т. 2л.д. 197-200). Из заключения сравнительной химической экспертизы следует, что вещество, содержащееся в свёртке, обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра Гусейнова 16.12.2009 года и вещество, содержащееся в двух свёртках, обнаруженное и изъятое 10.12.2009 года в ходе личного досмотра ФИО1 – являются наркотическим средством, содержащим героин, и ранее могли составлять единую массу; вещество, содержащееся в свёртке, изъятое в ходе личного досмотра Худиева 16.12.2009 года, является наркотическим средством, содержащим героин и с перечисленными выше объектами ранее могли иметь общий источник происхождения по сырью, технологии изготовления, однако, различаются между собой способом разбавления (т. 1л.д. 171-177). Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришёл к выводу о виновности Худиева А.Р. и Гусейнова Р.А., постановил законный, обоснованный и справедливый приговор, квалифицировав действия Худиева А.Р. и Гусейнова Р.А. по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а Худиева А.Р., кроме того, по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере. Вывод суда о вышеуказанной квалификации действий Худиева А.Р. и Гусейнова Р.А. в приговоре мотивирован и, по мнению судебной коллегии, является обоснованным. Оснований для иной квалификации их действий не имелось. Доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката Уварова С.Ю. были известны суду и получили надлежащую правовую оценку в приговоре. Необоснованны и доводы кассационного представления прокурора в части недостаточной мотивировки судом наличия предварительной договоренности Худиева А.Р. и Гусейнова Р.А. на совместное совершение преступлений – сбыта наркотических средств. Выводы суда в этой части в приговоре мотивированы и являются правильными. При назначении наказания Худиеву А.Р. и Гусейнову Р.А. суд учёл обстоятельства дела, личности подсудимых, смягчающие их наказание обстоятельства. Не является основанием для изменения приговора и довод кассационного представления о том, что Худиеву по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ судом определён одинаковый размер наказания за оконченное и неоконченное преступление, так как с учетом конкретных обстоятельств дела, размера изъятого наркотического средства (героина) в том и другом случае, и, в связи с этим, повышенной общественной опасностью содеянного, суд вправе был назначить Худиеву указанное в приговоре наказание по данным эпизодам преступных деяний, несмотря на то, что одно из них не является оконченным. Назначенное судом наказание является справедливым, соответствует требованиям закона, характеру и степени общественной опасности совершенного преступления. Вывод суда о невозможности применения ст.ст. 64 и 73 УК РФ подробно мотивирован в приговоре и является обоснованным. При назначении наказания Худиеву А.Р. и Гусейнову Р.А. по совокупности преступлений суд правильно применил принцип частичного сложения наказаний, но ошибочно руководствовался ч. 2 ст. 69 УК РФ влечет за собой ухудшение положения осуждённых. Суд обоснованно указал, что в действиях Гусейнова Р.А. имеется отягчающее наказание обстоятельство – особо опасный рецидив преступлений, однако, местом отбывания наказания в виде лишения свободы ошибочно назначил ему исправительную колонию строгого режима. В соответствии с ч. 3 ст. 387 УПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить назначение осужденному более мягкого вида исправительного учреждения, чем предусмотрено уголовным законом, и назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями уголовного закона. На основании изложенного, приговор суда в части назначения Гусейнову Р.А. для отбывания наказания исправительной колонии строгого режима подлежит отмене и судебная коллегия назначает ему отбывание наказания в исправительной колонии особого режима в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Ленинского районного суда г. Ярославля от 31 мая 2010 года в отношении Гусейнова Р.А. в части назначенного ему для отбывания наказания вида исправительной колонии отменить, назначить Гусейнову Р.А. местом отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию особого режима. В остальной части данный приговор суда в отношении Гусейнова Р.А. и этот же приговор в отношении Худиева А.Р. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Уварова С.Ю. и кассационное представление прокурора - без удовлетворения. Председательствующий Судьи