Судья Долгощинова О.В. Дело № 22-2105/10 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ярославль 2 ноября 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе председательствующего Чекалова С.Б., судей Тебнева О.Г., Афанасьева О.Н., при секретаре Овчинниковой Г.В., рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Остроушко А.М. на приговор Большесельского районного суда Ярославской области от 9 сентября 2010 года, которым ГАВРИЛОВ И.А., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый: 21 августа 2006 года (в приговоре ошибочно указана дата 21 августа 2005 года) по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 5 июня 2009 года по отбытии срока, осужден по ч.1 ст.162 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания исчислен с 9 сентября 2010 года. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда Взысканы с Гаврилова И.А. в доход государства расходы по оплате услуг адвоката Остроушко А.М. – 2983 руб. 80 коп. Решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Тебнева О.Г., выступление адвоката Каменщиковой Т.В., поддержавшей жалобу, мнение прокурора Воробьевой О.Н., просившей приговор изменить, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Гаврилов И.А. осужден за совершение 9 июня 2010 года в Большом Селе Ярославской области разбоя, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Гаврилов И.А. вину не признал. В кассационной жалобе адвокат Остроушко А.М. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В суде Гаврилов И.А. пояснял об отсутствии у него умысла на совершение разбоя, телефон взял по ошибке, приняв его за свой, побои нанес в ответ на отказ потерпевшей зайти к ней в гости и нанесенный ему удар коленом в пах. Не соглашается с критической оценкой судом данных показаний. Ссылается на невозможность сделать вывод о наличии умысла на разбой из показаний Гаврилова И.А. на предварительном следствии, где он давал признательные показания. Указывает на то, что в одних показаниях Гаврилов И.А. говорил о том, что телефон взял из кармана брюк потерпевшей, в других показаниях – из кармана куртки. Ссылается на то, что сама потерпевшая не помнит, чтобы обшаривались ее карманы, высказывались требования по изъятию имущества. Полагает, что телефон мог выпасть из кармана куртки потерпевшей от толчка Гаврилова И.А. Считает приговор излишне суровым, полагает, что Гаврилову И.А. могло быть назначено наказание с применением ст.73 УК РФ. На кассационную жалобу государственным обвинителем и потерпевшей поданы возражения, в которых государственный обвинитель просит жалобу отклонить, потерпевшая просит меру наказания Гаврилову И.А. оставить прежнюю. Проверив доводы жалобы по материалам уголовного дела, судебная коллегия находит приговор в отношении Гаврилова И.А. в части доказанности вины и квалификации содеянного законным и обоснованным. Выводы суда о виновности осужденного основаны на проверенных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательствах, которым в совокупности дана правильная оценка. Доводы жалобы об отсутствии у Гаврилова И.А. умысла на хищение мобильного телефона опровергаются показаниями потерпевшей ФИО1, пояснившей о том, что Гаврилов И.А. видел, как она звонила по телефону, стал душить ее руками, она потеряла сознание, очнувшись обнаружила пропажу из кармана куртки мобильного телефона, на ее лице и теле были следы побоев. Недоверять показаниям потерпевшей у суда оснований не имелось, она давала стабильные и последовательные показания. Также доводы жалобы опровергаются явкой с повинной Гаврилова И.А. и протоколом осмотра места происшествия с участием Гаврилова И.А., в которых он признавал, что нанес побои потерпевшей и похитил у нее из кармана сотовый телефон. Разное название одежды, из кармана которой был похищен телефон, не ставит под сомнение достоверность признательных показаний осужденного. К показаниям Гаврилова И.А. в суде, где он не признавал вину, суд обоснованно отнесся критически. Его версия о том, что им по ошибке был подобран с земли телефон, который он принял за свой, возникла лишь в суде и обоснованно расценена судом, как способ защиты. О выпадении из кармана телефона потерпевшая не поясняла, ссылка в жалобе на падение телефона от толчка Гаврилова И.А., является предположительной и ни чем не подтверждена. Довод жалобы о нанесении побоев из личных неприязненных отношений не нашел своего подтверждения. Какого-либо конфликта между потерпевшей и осужденным не было, удар в пах осужденному потерпевшей не наносился, иных веских причин, кроме корыстных, для нанесения побоев не имелось. То, что потерпевшая не помнит, чтобы обшаривались ее карманы, связано с временной потерей ею сознания от удушения. Указанное обстоятельство, а также отсутствие словесных требований о передаче имущества, само по себе не свидетельствует о том, что преступление не совершалось. В данном случае осужденным сразу применялось насилие к потерпевшей и изымалось конкретное имущество, которое он ранее видел у потерпевшей и знал, где оно лежит. Способ действий осужденного не предполагал высказывание словесных требований и поисков ценного имущества. Действия Гаврилова И.А. правильно квалифицированы по ч.1 ст.162 УК РФ, как разбой, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья. Опасность для жизни и здоровья причиненного насилия подтверждается заключением судебно-медицинской экспертизы, согласно которой у потерпевшей ФИО1 имелся перелом костей носа, рваные раны лица, повлекшие кратковременное расстройство здоровья и по этому признаку причиненный вред здоровью отнесен к легкому. В части назначенного наказания приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения судом уголовного закона. Суд ошибочно указал во вводной части приговора на наличие судимости по приговору Большесельского районного суда Ярославской области от 13.03.01.г. По данному приговору, с учетом последующих изменений, Гаврилов И.А. фактически осужден за совершение преступления средней тяжести, отбыл наказание 18.03.05.г., срок погашения судимости в соответствии с п. «в» ч.3 ст.86 УК РФ составляет 3 года, следовательно на момент совершения преступления по настоящему делу судимость по данному приговору была погашена. С учетом сказанного, из вводной части приговора следует исключить указание на данную судимость. Неправильный учет судимостей у Гаврилова И.А. повлек неверное определение у него вида рецидива и вида исправительного учреждения, а также отразился на справедливости назначенного наказания. Вместо особо опасного рецидива в действиях Гаврилова И.А., в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ, содержится опасный рецидив преступлений, поскольку он, имея судимость по приговору Большесельского районного суда Ярославской области от 21.03.05.г. за тяжкое преступление, за которое он осуждался к реальному лишению свободы, вновь совершил тяжкое преступление. При опасном рецидиве преступлений для лиц, ранее отбывавших лишение свободы, согласно п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, назначается исправительная колония строгого режима. Коллегия считает необходимым внести изменения в приговор, изменив вид рецидива и вид исправительной колонии. Учет судом более тяжкого вида рецидива, чем действительно имеется у Гаврилова И.А., повлек назначение ему более строгого наказания. Поскольку коллегия изменяет вид рецидива на более мягкий, назначенное Гаврилову И.А. наказание подлежит снижению. В остальном назначенное Гаврилову И.А. наказание соответствует требованиям закона, характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, данным о личности осужденного, отвечает целям наказания, учтено смягчающее обстоятельство – явка с повинной. Вывод суда о назначении Гаврилову И.А. наказания в виде реального лишения свободы, с учетом его личности и тяжести содеянного, является правильным. Оснований для применения положений ст.73 УК РФ коллегия не усматривает. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Большесельского районного суда Ярославской области от 9 сентября 2010 года в отношении Гаврилова И.А. изменить. Исключить из вводной части приговора указание о наличии у Гаврилова И.А. судимости по приговору Большесельского районного суда Ярославской области от 13 марта 2001 года. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях Гаврилова И.А. особо опасного рецидива преступлений, признав, что в его действиях, в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ, содержится опасный рецидив преступлений. Снизить назначенное Гаврилову И.А. по ч.1 ст.162 УК РФ наказание до 4 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа. Изменить вид исправительного учреждений, назначив Гаврилову И.А. для отбытия исправительную колонию строгого режима. В остальном указанный приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий Судьи: