Судья Яшин Е.В. Дело № 22-104/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Город Ярославль 28 января 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Чекалова С.Б., судей Галкиной С.В. и Предко И.П., при секретаре Овчинниковой Г.В., рассмотрела в судебном заседании кассационное представление зам.прокурора Завьялова М.А. и кассационные жалобы осужденных Спиридонова И.В. и Макурина Д.В., адвоката Николаева В.А. на приговор Переславского районного суда Ярославской области от 6 сентября 2010 года, которым Спиридонов И.В., ДАТА РОЖДЕНИЯ, МЕСТО РОЖДЕНИЯ, ОБРАЗОВАНИЕ, судимый - 12 августа 2009 года по ч.3 ст.162 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, п. «а, б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения ему назначено 9 лет лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ окончательно Спиридонову назначено по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием по приговору от 12 августа 2009 года, 11 лет лишения свободы в колонии строгого режима. Макурин Д.В., ДАТА РОЖДЕНИЯ, МЕСТО РОЖДЕНИЯ, ОБРАЗОВАНИЕ, осужден по ч.3 ст.30, п. «а, б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения Макурину оставлена в виде заключения под стражу, а Спиридонову изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, срок наказания исчислен Макурину с 12 октября 2009 года, Спиридонову с 7 августа 2009 года. Предписано приговор в отношении Макурина от 23 декабря 2009 года исполнять самостоятельно. По делу решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Чекалова С.Б., выступления прокурора Берковской Т.А. в подержание доводов представления, осужденных Спиридонова И.В. и Макурина Д.В., адвокатов Еськова Е.Л. и Иванова А.В. в поддержание доводов жалоб, судебная коллегия установила: Спиридонов и Макурин осуждены за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, соответственно по 2-м и 1-му эпизодам, а Спиридонов и за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, совершенные при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Свою вину Макурин признал частично, Спиридонов фактически не признал. В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение по всем основаниям, предусмотренным ч.1 ст.379 УПК РФ. Указывает, что судимость Макурина от 23 декабря 2009 года погашена, ссылка на нее необоснованны. По эпизоду от 3 июля 2009 года суд признал подсудимых виновным в групповом преступлении, но выводы о наличии данного признака не мотивировал. Суд указал, что Макурин в силу дружеских отношений, из корыстных побуждений, желая погасить имевшийся перед Спиридоновым долг, согласился сбыть героин. Корыстные побуждения были установлены, но доказательств этому не приведено, показания Макурина на следствии изложены не полностью, не указано что он полагал, что выручает Спиридонова, которому должен деньги. Факт получения выгоды в виде употребления части переданного героина оценки не получил. При назначении наказания Макурину суд не в полной мере учел требования ст.6, 60 УК РФ, вывод о возможности исправления только в условиях изоляции от общества не мотивирован. Этот подсудимый признал вину и раскаялся, ранее к ответственности не привлекался, на иждивении имеет малолетнего ребенка, отягчающих обстоятельств не установлено. В качестве смягчающего обстоятельства не учтена 1-я группа инвалидности Спиридонова. В кассационной жалобе осужденный Макурин просит назначить более мягкое наказание, учитывая положение ст.33, 64, 73 УК РФ. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, имеются нарушения УПК РФ, свидетели по делу заинтересованные лица, поскольку являются сотрудниками УФСКН либо сотрудничают с ними. ФИО1 показывала о факте передаче ей чека объемом 0,1-0,2 грамма и последующей передаче наполненного менее чем на половину шприца, объемом 1 см.куб. Понятые ФИО2 и ФИО3 подтвердили наполнение шприца менее чем на половину, что не может превышать 0,5 см.куб-50 мм. или 0,5 грамм, и доказывает фальсификацию справки об исследовании и заключения эксперта об обнаружении раствора героина объемом 1,002 грамма. Закупка проводились для пресечения преступной деятельности «ФИО4», а сведений о том, что он занимается сбытом наркотиков, не было, что показывает о провокационном характере мероприятия. Полагает, что не выявлено деяние, подпадающее под вменяемую ему статью, установлено соучастие в преступлении и факт передачи вещества от одного лица другому. Суд не принял во внимание его активную помощь УФСКН и следствию в раскрытии преступления и смягчающие обстоятельства: единичный случай преступления, участие в боевых действиях в период военной службы, наличие ребенка и трудное материальное положение семьи. В дополнительной жалобе указывает на то, что он ходатайствовал об исключении из дела характеристики и принятии данных, установленных приговором от 23.12.09 года. Это ходатайство суд удовлетворил, но принял во внимание крайне неудовлетворительную характеристику, чем нарушил требования ст.90, 271 УПК РФ, что привело к несправедливому приговору. К сбыту не причастен, корыстного умысла у него не было, ФИО1 передала деньги на приобретение героина и он его купил у Спиридонова, а введение инъекции одним лицом другому не может являться сбытом, если вещество принадлежит самому потребителю и вводится по его просьбе либо совместно приобретено, что следует из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14. При оглашении приговора секретарь отсутствовал, а отсутствие протокола судебного заседания является основанием к отмене приговора. Суд не дал должной оценки нарушением процессуального закона, неправильно применил уголовный закон и сделал выводы на предположениях. В кассационной жалобе осужденный Спиридонов просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение. Указывает, что он ходатайствовал о проведении предварительного слушания, постановление о назначении судебного заседания ему не направляли, о месте и времени рассмотрения дела его не уведомили в установленный законом срок, меру пресечения не избирали. Уже после провозглашения приговора он получил постановление о назначении судебного заседания, в котором ему оставлялась без изменения подписка о невыезде, назначалось заседание на 5 апреля 2010 года, а вопрос о предварительном слушания не исследовался. Его перевели в СИЗО-76/1 только 6 апреля 2010 года, поэтому первое заседание не состоялось, о переносе заседания так же не известили. Данные обстоятельства показывают о грубом нарушении процедуры уголовного судопроизводства и нарушении его прав, он не имел достаточно времени для подготовки защиты, был лишен возможности представить дополнительных свидетелей и документы, подтверждающих его позицию. При назначении наказания его личность и смягчающие обстоятельства не исследовали должным образом, не оценено, как наказание повлияет на исправление и условия жизни семьи. Смягчающие обстоятельства позволяли применить ст.64, 73 УК РФ. Фактические обстоятельства, с которыми не согласен, не указывает, так как нарушения уголовного и процессуального законов не позволяют признать приговор законным. В дополнительной жалобе он указывает на то, что по делу допрашивался ФИО5, а в протоколе отмечено о допросе ФИО6. Удовлетворены его замечания о том, что сведения об оглашении приговора были добавлены после судебного заседания, поэтому следует считать, что эти сведения, а так же сведения о порядке обжалования и разъяснении прав отсутствуют в протоколе судебного заседания. В кассационной жалобе адвокат в интересах Спиридонова просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам и несправедливостью. Указывает, что по сбыту наркотических средств ФИО7 суд не учел, что последний является наркозависимым, сотрудничает с органами наркоконтроля, в период следствия находился под стражей и потом был осужден. По этим причинам необходимо критически относится к показаниям ФИО7, данный эпизод полностью сфабрикован. Алиби Спиридонова не опровергнуто, в то время подзащитный находился в детской поликлинике, а потом у стоматолога, что подтвердили свидетели ФИО8, и серебряной машины у него не было, такую машину его супруга приобрела лишь в августе. По второму эпизоду такая же картина, ФИО9 и Макурин наркозависимы, действовали под контролем УФСКН и могли легко оговорить Спиридонова, который сотрудничал с представителями УВД, конкурентами УФСКН. По показаниям незаинтересованных свидетелей ФИО10 и ФИО11, с 17-18 часов и до 2 ночи Спиридонов находился в баре и никуда не отлучался. По третьему эпизоду подзащитный показал о том, что наркотики подбросили. При задержании Спиридонов гулял с ребенком и необходимости в потреблении наркотиков не имел, зная, что будут обыскивать, выдал бы наркотики. Предлагает все сомнения толковать в пользу осужденного, вина которого не доказана. Наказание чрезмерно суровое, оно не соответствует характеру и степени тяжести содеянного и данным о личности, не учтены положительные характеристики с места жительства, тяжелое заболевание и инвалидность 1 группы. Выслушав стороны, проверив доводы жалоб и представления по материалам дела, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона. По эпизоду 3 июля 2009 года в судебном заседании не исследовались доказательства, подтверждающие, что подсудимые заранее договорились о совместном совершении преступления, поэтому вывод суда в приговоре о совершении деяния группой лиц по предварительному сговору нельзя признать обоснованным. Установленные обстоятельства этого преступления показывают о том, что Спиридонов сам договорился с покупателем о сбыте имевшегося у него наркотического средства, а Макурин выполнял лишь посредническую роль, действуя в интересах продавца. Указанные недостатки влекут исключение из приговора осуждения Спиридонова по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ, со снижением наказания, назначенного ему по данному эпизоду и по совокупности преступлений. Действия Макурина судебная коллегия переквалифицирует на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, без изменения наказания, которое ему было назначено в минимальном размере. Так же судебная коллегия исключает из приговора указание на судимость Макурина от 23 декабря 2009 года, поскольку к моменту рассмотрения дела она была погашена и самостоятельному исполнению не подлежала. Иных оснований для изменения приговора, в том числе по доводам сторон, не имеется. В соответствии с проверенными в судебном заседании доказательствами суд правильно установил фактические обстоятельства преступлений по эпизодам от 5 мая и 7 августа 2009 года и сделал обоснованный вывод о доказанности вины Спиридонова в их совершении. Доводы жалоб о непричастности Спиридонова к вменявшимся деяниям, оговоре и наличии алиби отражают позицию стороны защиты, которая проверялась в судебном заседании и обоснованно признана несостоятельной. Оценка доказательств в приговоре, в том числе и тех, на которые обращает внимание защитник, в целом соответствует требованиям ст.88 УПК РФ. Факт покушения Спиридонова 5 мая 2009 года на сбыт героина в особо крупном размере, а так же приобретение и хранение им наркотических средств 7 августа 2009 года с достаточной полнотой подтверждаются представленными обвинением доказательствами: показаниями свидетелей ФИО5 и ФИО7, документами о проведении оперативно-розыскных мероприятий, протоколами осмотра фонограммы и досмотра, справками и заключениями экспертов (л.д.10-12, 14, 16, 85, 88-89, 97, 99, 154-156 т.2, л.д.110-112, 125-126 т.3), а так же показаниями самого Спиридонова в ходе следствия о приобретении и хранении им наркотического средства (л.д.102-106 т.3). Вина Спиридонова в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере по эпизоду от 3 июля 2009 года, а Макурина в пособничестве этому деянию подтверждается показаниями Макурина и свидетеля ФИО1 на следствии и в суде, протоколом опознания, сведениями о детализации звонков, справкой об исследовании и заключением эксперта (л.д.85, 234-237, 239 т.1, л.д.89-92, 118-119 т.3). Употребление ФИО7 и ФИО1 наркотических средств и служба ФИО5 в органах госнаркоконтроля не являются основаниями для отклонения их показаний, которые подтверждаются и иными исследованными доказательствами. Корыстные побуждения при незаконном сбыте наркотических средств не имеют значения для квалификации, а наличие данного мотива автор представления не оспаривает. Установление причастности Макурина к преступлению при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении иного лица не показывает о незаконности этих мероприятий. Доводы Макурина в жалобе на оказание им содействия покупателю и меньший объем наркотического средства не соответствуют полученным доказательствам, определять количество изъятого героина путем высушивания не требовалось. Действия Спиридонова по эпизодам от 5 мая и 7 августа 2009 года получили в приговоре правильную юридическую оценку. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного решения, при рассмотрении дела и вынесении приговора не допущено. Ходатайство Спиридонова при ознакомлении с материалами дела об исключении доказательств не подлежало рассмотрению по существу, поскольку оно не содержало указаний на какие-либо доказательства. В ходе судебного разбирательства этот подсудимый реализовал свое права и просил признать недопустимым уже определенное доказательство, его ходатайство было разрешено судом в соответствии с законом. О своей неготовности к процессу Спиридонов не заявлял. Все замечания на протокол судебного заседания, в том числе повторяющиеся в жалобах осужденных, судом рассмотрены. Спиридонов и Макурин не оспаривают, что приговор оглашался и им был разъяснен порядок обжалования и ознакомления с протоколом судебного заседания. Наказание Макурину в виде лишения свободы суд назначил в соответствии с законом, с учетом характера и степени тяжести содеянного, данных о личности, влияния наказания на его исправление и условия жизни семьи, смягчающих и иных обстоятельств дела, оно является справедливым. Наличие ребенка, явку с повинной и участие в боевых действиях суд учитывал при решении вопроса о наказании Макурина, а иные обстоятельства, которые бы свидетельствовали о явной несоразмерности назначенного наказания содеянному и личности виновного и не были учтены судом, в представлении и жалобе не приведены. Активного способствования Макурина раскрытию преступления не установлено, имеющая в деле характеристика с места жительства получила оценку, а иных характеризующих данных суду представлено не было. Сведения о личности Спиридонова, включая характеристику, семейное положение и инвалидность, суд учитывал при назначении наказания. Оснований для применения ст.64 УК РФ и вывода о возможности исправления Спиридонова без реального отбывания наказания у суда не имелось. Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Переславского районного суда Ярославской области от 6 сентября 2010 года в отношении Спиридонова И.В. и Макурина Д.В. изменить. Исключить по эпизоду от 3 июля 2009 года осуждение Спиридонова по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ, назначив ему по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения, назначить ему 8 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору от 12 августа 2009 года, к отбытию Спиридонову назначить 10 лет 6 месяцев лишения свободы. Исключить указание на судимость Макурина от 23 декабря 2009 года и переквалифицировать действия Макурина с ч.3 ст.30, п. «а, б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, назначив ему наказание в виде 5 лет лишения свободы. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы - без удовлетворения. Председательствующий Судья: