Судья Секретарева Н.Ф. Дело № 22-489/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ярославль 25 марта 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Игнашовой С.М., судей Афанасьева О.Н. и Галкиной С.В., при секретаре Тряпичкиной О.А., рассмотрела в открытом судебном заседании 25 марта 2011 года кассационное представление прокурора города Ярославля Ганцева А.В. и кассационную жалобу адвоката Алимова Р.С. на приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 20 декабря 2010 года, которым Кочетов А.В., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ; не судимый, осужден: по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 10-11 февраля 2010 года) с применением ч. 2 ст. 62 УК РФ к 5 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 10-22 апреля 2010 года) с применением ч. 2 ст. 62 УК РФ к 5 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 25-27 апреля 2010 года) с применением ч. 2 ст. 62 УК РФ к 5 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 6-11 мая 2010 года) с применением ч. 2 ст. 62 УК РФ к 5 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 16-20 мая 2010 года) с применением ч. 2 ст. 62 УК РФ к 5 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по ч. 1 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 20 мая 2010 года) с применением ч. 2 ст. 62 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по ч. 2 ст. 62 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы без штрафа; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений назначено окончательное наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу; срок наказания исчислен с 20.12.2010 года; в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей по постановлению Гаврилов-Ямского районного суда Ярославской области от 21.05.2010 года до судебного разбирательства, то есть с 21 мая 2010 года по 20 декабря 2010 года включительно; судьба вещественных доказательств решена. Заслушав доклад судьи Галкиной С.В., выслушав выступление прокурора Лупанова С.В., поддержавшего кассационное представление в полном объеме и просившего приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, выслушав выступление адвоката Алимова Р.С., поддержавшего кассационную жалобу в полном объеме и просившего приговор изменить, выслушав выступление осужденного Кочетова А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы адвоката Алимова Р.С. и просившего приговор изменить в сторону смягчения и назначить наказание условно, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Кочетов А.В. осужден за совершение пяти покушений на незаконные сбыты наркотических средств организованной группой в особо крупном размере, за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой в особо крупном размере, за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Преступления совершены в 2010 году при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Уголовное дело рассмотрено в особом порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ. В кассационном представлении прокурор города Ярославля Ганцев А.В., считая приговор незаконным и необоснованным ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. Обращая внимание на то, что в описании преступного деяния по 6-му эпизоду суд указал, что Кочетов А.В., имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства героин в особо крупном размере, 20.05.2010 года получил наркотическое средство героин неустановленным весом не менее 741,820 грамма, при этом общий вес переданного им героина составляет 453,32 грамма, оставшаяся часть наркотического средства хранилась им без цели сбыта, прокурор приходит к выводу о том, что умысел Кочетова А.В. был направлен на приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере весом 453,32 грамма, а не 741,820 грамма. Считает, что утраченный в описании преступного деяния по 7-му эпизоду предлог перед словом «цели» не позволяет однозначно установить смысл предложения: невозможно сделать однозначный вывод о том, на какие именно действия был направлен умысел Кочетова А.В. – на приобретение и хранение наркотического средства в особо крупном размере с целью сбыта или без такового. Отмечает, что в приговоре при назначении наказания суд указал на совершение Кочетовым А.В. 7 особо тяжких преступлений и тяжкого преступления против здоровья населения и общественной нравственности, в то время как им всего совершено 7 преступлений, из которых одно является тяжким, а остальные – особо тяжкими. Указывает, что по ч. 2 ст. 62 УК РФ наказание «не могло быть назначено в пределах от 3 лет лишения свободы (низший предел санкции статьи) до 3 лет 4 месяцев». Считает, что при назначении наказания по другим эпизодам обвинения суд не отразил в размере назначенного наказания наличие у Кочетова А.В. малолетнего и несовершеннолетнего детей, которое было учтено судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства, что не соответствует требованиям общих правил назначения наказания за преступления. В кассационной жалобе адвокат Алимов Р.С., считая приговор несправедливым ввиду чрезмерной суровости, просит приговор в отношении Кочетова А.В. изменить: назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, то есть условно, применив ст. 73 УК РФ. Считает неправильным вывод суда о том, что Кочетов А.В. имел постоянный доход только от сбыта наркотиков. Указывает на наличие в материалах уголовного дела характеристики ИП Потапова В.А., подтверждающей, что Кочетов А.В. неофициально у него работал с 01.09.2007 года, имел постоянный доход от грузоперевозок. Полагает, что судом не учтены условия жизни семьи Кочетова А.В.: мать его детей работает за пределами Ивановской области, в связи с чем до момента задержания Кочетова А.В. дети постоянно проживали с ним, детям необходима забота, материальная и моральная поддержка отца, в случае изоляции Кочетова А.В. от общества на 5 лет 1 месяц его дети будут проживать с бабушкой, что негативно скажется на их воспитании и материальном обеспечении. Считает, что цели наказания могут быть достигнуты и без изоляции Кочетова А.В. от общества. Выслушав выступления сторон, проверив доводы кассационных представления и жалобы по материалам уголовного дела, изучив представленные адвокатом в судебном заседании справку и товарно-транспортные накладные, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения судом уголовного закона при назначении наказания. Оснований для отмены приговора, в том числе и по доводам кассационного представления, не имеется. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по уголовному делу не допущено. Уголовное дело в отношении Кочетова А.В., с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в том числе предусмотренных главой 40.1 УПК РФ. По эпизоду от 10-11 февраля 2010 года действия Кочетова А.В. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное организованной группой, в особо крупном размере. По эпизоду от 10-22 апреля 2010 года действия Кочетова А.В. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное организованной группой, в особо крупном размере. По эпизоду от 25-27 апреля 2010 года действия Кочетова А.В. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное организованной группой, в особо крупном размере. По эпизоду от 6-11 мая 2010 года действия Кочетова А.В. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное организованной группой, в особо крупном размере. По эпизоду от 16-20 мая 2010 года действия Кочетова А.В. были квалифицированы органом предварительного следствия как три самостоятельных преступления. С учетом позиции государственного обвинителя в судебных прениях, изменившего обвинение Кочетова А.В. в сторону смягчения, по эпизоду от 16-20 мая 2010 года суд правильно квалифицировал действия Кочетова А.В. по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное организованной группой, в особо крупном размере. По эпизоду от 20 мая 2010 года действия Кочетова А.В. были квалифицированы органом предварительного следствия как два самостоятельных преступления, каждое из которых предусмотрено ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. С учетом позиции государственного обвинителя в судебных прениях, изменившего обвинение Кочетова А.В. в сторону смягчения, по эпизоду от 20 мая 2010 года суд правильно квалифицировал действия Кочетова А.В. по ч. 1 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное организованной группой, в особо крупном размере. Оснований для отмены или изменения приговора по данному эпизоду преступления не имеется. Описание преступного деяния Кочетова А.В. по данному эпизоду, содержащееся в приговоре суда, соответствует предъявленному Кочетову А.В. обвинению, с которым Кочетов А.В. согласился и которое сторонами не оспаривалось. Так, из описания деяния Кочетова А.В. следует, что он, действуя согласно отведенной ему роли в совершении преступления в составе организованной преступной группы, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства героин в особо крупном размере, 20.05.2010 года получил наркотическое средство героин весом не менее 741,820 грамма, из которого наркотическое средство героин весом не менее 298,4 грамма, относящееся к особо крупному размеру, поместил в специально оборудованный тайник, а наркотическое средство героин весом 158,920 грамма, относящееся к особо крупному размеру, передал лицу, уголовное дело в отношении которого выделено отдельное производство, с целью дальнейшего незаконного сбыта и совместного обогащения. О судьбе остальной части полученного Кочетовым А.В. наркотического средства героин в предъявленном Кочетову А.В. обвинении по эпизодам совершения 20.05.2010 года двух преступлений, каждое из которых органом предварительного следствия было квалифицировано по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ничего не сказано. По последнему эпизоду действия Кочетова А.В. правильно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере. Судебная коллегия не соглашается с доводами кассационного представления о том, что из описания преступного деяния по 7-му эпизоду обвинения невозможно в отношении направленности умысла Кочетова А.В. сделать однозначный вывод о наличии или отсутствии у него цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере. В описании преступного деяния по данному эпизоду в первом предложении судом действительно допущена техническая ошибка – пропущен предлог «без» между словами «хранение» и «цели». Однако, эта техническая ошибка не является основанием для отмены или изменения приговора, поскольку она не искажает смысл предложения до неопределенности, окончание слова «цели» не соответствует предлогу «с», но соответствует предлогу «без». Из содержащегося в предъявленном Кочетову А.В. обвинении описания преступного деяния по эпизоду обвинения его в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ указание на направленность умысла Кочетова А.В. на незаконный сбыт наркотического средства героин в особо крупном размере и в этой части приговор не обжалован. Иных изменений в объем предъявленного Кочетову А.В. обвинения по данному эпизоду суд не вносил и в остальной части описание преступного деяния Кочетова А.В. по данному эпизоду, содержащееся в приговоре суда, кроме пропущенного судом предлога «без», соответствует предъявленному Кочетову А.В. обвинению, с которым Кочетов А.В. согласился и которое сторонами не оспаривалось. Из дальнейшего описания в приговоре этого преступного деяния и произведенной судом квалификации действий Кочетова А.В. по данному эпизоду следует, что наркотическое средство героин весом 384,5 грамма Кочетов А.В. умышленно незаконно приобрел и хранил без цели сбыта. Судебная коллегия согласна с доводами кассационного представления о том, что при назначении Кочетову А.В. срока наказания в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, не является основанием для отмены приговора, поскольку оно может быть устранено путем внесения в приговор изменения. В описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что не усмотрел оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ при назначении наказания за каждое из совершенных им преступлений и назначает Кочетову А.В. за каждое из преступлений меньший срок наказания в виде лишения свободы, чем назначен ему судом за соответствующее преступление. Достаточных оснований для смягчения наказания путем назначения Кочетову А.В. иного вида наказания, то есть более мягкого, чем лишение свободы, судебная коллегия не усматривает. Доводы кассационного представления о том, что судом в приговоре неправильно указано количество совершенных Кочетовым А.В. особо тяжких преступлений, обоснованы, но они не могут являться основанием для отмены приговора, из приговора не следует, что количество особо тяжких преступлений учитывалось судом при назначении Кочетову А.В. наказания за каждое преступление, а ввиду внесенных в приговор изменений в части назначенного Кочетову А.В. наказания за каждое из совершенных преступлений судебная коллегия назначает Кочетову А.В. новое наказание по совокупности преступлений, из которых одно тяжкое преступление и шесть особо тяжких преступлений. В связи с изменением наказания в сторону смягчения за каждое из совершенных преступлений, назначенный Кочетову А.В. срок наказания по совокупности преступлений подлежит смягчению. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ наказание по совокупности преступлений судебная коллегия назначает путем частичного сложения наказаний. Оснований для внесения в приговор иных изменений, в том числе и по доводам кассационной жалобы, не имеется. Указание на то, что Кочетов А.В. избрал деятельность по незаконному обороту наркотических средств в особо крупных размерах в качестве основного источника дохода, содержится в предъявленном Кочетову А.В. обвинении, с которым он согласился, и исключению из приговора не подлежит. Данные о личности Кочетова А.В. судом исследованы с достаточной полнотой. Сведения о семье Кочетова А.В. выяснялись судом в судебном заседании. Влияние назначенного наказания на исправление Кочетова А.В. и условия жизни его семьи учтены судом при назначении наказания. Неприменение судом ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает. Суд правильно назначил Кочетову А.В. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима, что соответствует требованиям п. «В» ч. 1 ст. 58 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: Приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 20 декабря 2010 года в отношении Кочетова А.В. изменить: - назначить Кочетову А.В. по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 10-11 февраля 2010 года) наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; - назначить Кочетову А.В. по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 10-22 апреля 2010 года) наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; - назначить Кочетову А.В. по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 25-27 апреля 2010 года) наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; - назначить Кочетову А.В. по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 6-11 мая 2010 года) наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; - назначить Кочетову А.В. по ч. 3 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 16-20 мая 2010 года) наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; - назначить Кочетову А.В. по ч. 1 ст. 30, пп. «А», «Г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 3 (трех) лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; - назначить Кочетову А.В. по ст. 64 УК РФ в виде 2 (двух) лет 7 (семи) месяцев лишения свободы без штрафа; - на основании ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить Кочетову А.В. окончательное наказание в виде 4 (четырех) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 20 декабря 2010 года в отношении Кочетова А.В. оставить без изменения, а кассационное представление прокурора и кассационную жалобу адвоката Алимова Р.С. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи