Судья Яшин Е.В. Дело № 22-680/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ярославль 22 апреля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Игнашовой С.М. судей Жичиковой Т.Н., Тебнева О.Г., при секретаре Тихоновой О.А. рассмотрела в судебном заседании от 22 апреля 2011 года кассационное представление прокурора, кассационные жалобы осужденных Малышева М.С., Хачатуряна Э.В., адвоката Миронова А.А. в защиту осужденного Малышева М.С. на приговор Переславского районного суда Ярославской области от 11 февраля 2011 года, которым Хачатурян Э.В., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, не судимый, осужден по - п. « а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, - ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, - ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, - ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения – содержание под стражей – оставлена без изменения. Срок отбытия наказания исчислен с 11.02.2011 года, зачтено в срок отбытого наказания время содержания по стражей с 25 мая 2010 года по 10 февраля 2011 года включительно. Малышев М.С., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, не судимый, осужден по - п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, - ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей. Взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 11 февраля 2011 года. Определена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Жичиковой Т.Н., выступление осужденного Малышева М.С. принимающего участие в заседании посредствам видеоконференцсвязи в подержание доводов кассационной жалобы, адвоката Миронова А.А. в поддержание доводов кассационной жалобы, осужденного Хачатуряна Э.В., принимающего участие в рассмотрении дела по системе видеоконференцсвязи и адвоката Солодовникову О.А., в поддержание доводов жалобы осужденного, мнение прокурора Берковской Т.А. в поддержание доводов представления, судебная коллегия У с т а н о в и л а: Хачатурян Э.В. и Малышев М.С. осуждены за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Кроме того, Хачатурян Э.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в крупном размере, а так же за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенном в особо крупном размере. Преступления совершены в г. Переславле Ярославской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Хачатурян Э.В. и Малышев М.С. вину в инкриминируемых им преступлениях признали частично. В кассационной жалобе осужденный Хачатурян Э.В. выражает несогласие с приговором. Обращает внимание на противоречивость показаний Малышева М.С.,считает, что данные показания не подтверждаются иными доказательствами по делу. Кроме того, Малышев в судебном заседании пояснял, что оговорил его. По эпизоду от 05 мая 2010 года считает свою вину не доказанной. Полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства в проведении фоноскопической экспертизы. Считает, что суд при назначении наказания не в полном объеме учел состояние его здоровья (НАЛИЧИЕ ЗАБОЛЕВАНИЙ»), наличие на иждивении малолетнего ребенка и пожилых родителей, официальное трудоустройство, отсутствие судимостей. Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. Кроме того, просит обязать суд провести фоноскопическую экспертизу. В кассационной жалобе осужденный Малышева М.С. считает приговор незаконным и необоснованным. Считает, что по эпизоду от 05.01.2010 года выступал в качестве посредника на стороне приобретателя наркотика. По обвинению в сбыте героина по эпизоду от 18.01.2010 года считает, что свидетель ФИО1 его оговорил. Кроме того, считает свою вину по данному эпизоду не доказанной. По обвинению в сбыте по эпизоду от 19.01.2010 года полагает, что действия сотрудников УФСКН носили провокационный характер. Просит учесть, что прошел курс лечения от наркотической зависимости, был трудоустроен, по состоянию здоровья нуждается в постоянном лечении. Полагает, что ФИО1 не может являться свидетелем со стороны обвинения, т.к. в судебные заседания ни разу участвовал. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В кассационной жалобе адвокат Миронов А.А. в защиту осужденного Малышева М.С. выражает несогласие с приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам, неправильного применения уголовного закона, несправедливости наказания. Анализируя показания свидетеля ФИО2., указывает, что из ее показаний не следует, что Малышев М.С. приобретал наркотические средства у Хачатуряна Э.В. Со ссылкой на п. 13 постановления Пленума Верховного суда РФ № 15 от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» автор жалобы приходит к выводу, что по эпизоду от 05.01.2010 года Малышев М.С. совершил незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта, однако количество наркотического средства не является крупным, поэтому Малышев не подлежит привлечению к уголовной ответственности по данному эпизоду. Считает, что признательные показания наркозависимого Малышева М.С., полученные в период предварительного следствия, являются недопустимым доказательством. Цитируя п. 14 постановления Пленума Верховного суда РФ № 15 от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» полагает, что по эпизодам от 18.01.2010г. и 19.01.2010 г. со стороны сотрудников УФСКН имела место провокация. Считает, что заявление ФИО1 от 18.01.2010 г. не может является допустимым доказательством, т.к. он не был допрошен в качестве свидетеля, ему не были разъяснены ст. 51 Конституции РФ и ст.ст. 307,308 УК РФ. Полагает, что и освидетельствование ФИО1 № 26 от 18.01.2010г. об обнаружении морфинов в организме является недопустимым доказательством. На основании вышеизложенного приходит к выводу о необходимости оправдания Малышева М.С. по эпизодам 18.01.2010 г. и 19.01.2010 г. Со ссылкой на ч. 2 ст. 195 УПК РФ приходит к выводу, что суд был не вправе делать выводы о тождественности голосов на фонограмме с голосами Малышева М.С. и Хачатуряна Э.В. Полагает, что показания свидетеля ФИО3 об оценке файлов на CD-диске нельзя признать допустимыми, поскольку он не подтвердил свои знания и навыки специалиста, а также является заинтересованным лицом по делу. Считает, что суд необоснованно отказал в проведении фоноскопической экспертизы. В нарушение п. 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 1 от 29.04.1996г. «О судебном приговоре» суд в приговоре не изложил существо прослушанных фонограмм, в тех частях, которые доказывают совершение Малышевым и Хачатуряном преступлений группой лиц по предварительному сговору. Автор жалобы полагает, что суд в нарушение ст. 60 УК РФ, п. 1, 2 постановления Пленума Верховного суда РФ от 20.10.2009 года № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» при назначении наказания Малышеву не учел, что он является гражданином РФ, имеет постоянное место жительства в Ярославской области, работал, характеристику с места жительства, прохождение курса лечения от наркозависимости. Просит приговор в отношении Малышева М.С. отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд. В кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора по всем основания ч. 1 ст. 379 УПК РФ. Обращает внимание, что в нарушение п. 4 ст. 304 УПК РФ суд противоречиво указал место рождения Малышева М.С. Считает необоснованным вывод суда об изменении показаний Малышевым М.С. в судебном заседании в связи с его избиением 19.12.2010г. лицами кавказской национальности, т.к. проведенная проверка это не подтвердила. Со ссылкой на акт медицинского освидетельствования Малышева от 28.06.2010г. об удовлетворительном состоянии здоровья, полагает, что вывод суда о недопустимости в качестве доказательства явки с повинной Малышева и протокола допроса, в качестве подозреваемого от 28.06.2010г., является незаконным. Кроме того, не соглашается с выводом суда о совершении подсудимыми 05 и 18 января 2010 года двух тождественных действий, которые следует квалифицировать единым составом по п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, т.к. объективная сторона данных преступлений является различной. Также не соглашается с выводом суда об исключении из обвинения по данным эпизодам обстоятельств совершения преступлений, поскольку эти действия являются способом совершаемых преступлений и указывают на роль каждого из подсудимых в выполнении действий в группе лиц по предварительной договоренности. Указывает, что в качестве доказательств были признаны результаты прослушивания телефонных переговоров между подсудимыми, а также протоколы осмотра рассекреченных материалов прослушивания телефонных переговоров, однако суд в приговоре не раскрыл их содержания. В нарушение ст. 6 УК РФ, ст.ст. 73,307,308 УПК РФ суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие у подсудимых серьезных заболеваний, а также прохождение Малышевым добровольно курса лечения от наркомании. Просит приговор в отношении обоих осужденных отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. В дополнительном представлении, поступившем в судебную коллегию по уголовным делам областного суда, прокурор указывает, что, оценивая представленные сторонами доказательства, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что вина Хачатуряна Э.В. и Малышева М.С. по эпизодам от 5 января 2010 года, 18 января и 19 января 2010 года подтверждается «показаниями свидетелей ФИО2, ФИО1, ФИО3, которым у суда оснований не доверять не имеется». Однако, как указывает прокурор, показания ФИО1 судом не исследовались, поэтому ссылка суда на показания данного свидетеля является необоснованной. По мнению прокурора, это нарушение процессуального закона, ставит под сомнение обоснованность осуждения Хачатуряна Э.В. Малышева М.С., по эпизодам сбыта наркотического средства ФИО1 18 и 19 января 2010 года. В дополнительном представлении также ставится вопрос об отмене приговора суда в отношении обоих осужденных и направлении дела на новое судебное рассмотрение в ином составе судей. Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и представления, судебная коллегия считает, что приговор суда в отношении осужденных Хачатуряна Э.В. и Малышева М.С. является законным, обоснованным и справедливым. Требования процессуального закона при рассмотрении дела судом были соблюдены. Суд создал сторонам равные условия для предоставления доказательств. Все исследованные по инициативе сторон доказательства получили оценку в приговоре. Доводы осужденного Хачатуряна о том, что он приобретал наркотики, героин, только для личного потребления, а также доводы Малышева о том, что он, приобретая героин у Хачатуряна, действовал как пособник на стороне приобретателя героина, а также иные доводы подсудимых относительно отсутствия предварительного сговора на сбыт героина и относительно недоказанности других эпизодов предъявленного обвинения, были судом проверены и с приведением доказательств мотивированно отвергнуты. Выводы о виновности Малышева и Хачатуряна в совершении по предварительному сговору группой лиц сбыта героина при указанных в приговоре суда обстоятельствах подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, обоснованно признанных допустимыми, достоверными и достаточными для такого вывода. Суд, в связи с противоречивостью показаний Малышева в суде относительно обвинения, обоснованно огласил все его показания в ходе предварительного расследования и положил в обоснование приговора только те из них, которые добыты с соблюдением требований процессуального закона, с участием защитника при проведении допросов Малышева в качестве подозреваемого и обвиняемого. Те его показания в качестве подозреваемого от 28 июня 2010 года, явка с повинной от 28 июня 2010 года, которые, как установлено судом, получены от него в период, когда он находился в состоянии наркотического опьянения, судом обоснованно исключены из числа доказательств. Малышев на следствии при допросах с участием защитника неоднократно рассказывал, как договорился с Хачатуряном по инициативе Хачатуряна о совместном сбыте героина, какой имел в этом материальный интерес, а также об обстоятельствах сбыта героина 5 января 2010 года ФИО2; сбыта героина 18 января 2010 года и 19 января 2010 года человеку по прозвищу «ФИО4», как потом оказалось ФИО1. Суд проверил эти показания Малышева путем исследования других доказательств и обоснованно признал их достоверными, а доводы подсудимого Хачатуряна об оговоре его Малышевым, обоснованно отверг. Свидетелям ФИО5 и ФИО6 известно о том, что Малышев занимался сбытом героина. Из показаний свидетеля ФИО2 установлено, что с Малышевым они знакомы 7 лет, что, когда она обратилась к Малышеву с просьбой о продаже дозы героина, и он назначил ей встречу, Малышев при встрече предложил ей на выбор из пачки из-под сигарет « Ява золотая» 4 « чека» с героином, она выбрала один из них. После приобретения была задержана работниками наркоконтроля. При осмотре у ФИО2 в кармане дубленки был обнаружен и изъят сверток из фольги с порошкообразным веществом, который при исследовании и последующей экспертизе был определен как героин массой, 0,264 гр. Об обстоятельствах задержания ФИО2 судом был допрошен свидетель ФИО3., проводивший ее задержание. Малышев в ходе предварительного расследования не оспаривал фактов сбыта героина ФИО1 18 и 19 января 2010 года. Несмотря на то, что свидетель ФИО1 судом не допрашивался, выводы суда о виновности Малышева и Хачатуряна в незаконном сбыте по предварительному сговору ФИО1 18 и 19 января 2010 года героина, подтверждаются с достоверностью и иными, помимо показаний Малышева следствию, доказательствами. Так в ходе следствия Малышев опознал ФИО1, как лицо, которому он продал героин 18 и 19 января 2010 года, поясняя при этом, что он знал ФИО1 по имени ФИО7 и по прозвищу « ФИО4». 18 января 2010 года при личном досмотре у ФИО1 были изъяты стеклянный пузырек, фрагмент ваты и медицинский инсулиновый шприц. При освидетельствовании 18 января 2010 года в моче у ФИО1 были выявлены морфины. В соответствии с заключением химической экспертизы на внутренних стенках одноразового шприца и стеклянного флакона, изъятых у ФИО1., обнаружено наркотическое вещество, героин. Суд относительно обстоятельств обнаружения этих предметов и последующего 19 января 2010 года участия ФИО1 в проверочной закупке допросил в качестве свидетеля ФИО3., оперативного сотрудника наркоконтроля, исследовал рассекреченные материалы оперативно-розыскной деятельности,- письменные документы о вручении ФИО1 денежных средств, 1 тыс. рублей, протоколы досмотров до и после закупки. Было исследовано и подвергнуто экспертизе и вещество, которое ФИО1 выдал, это вещество обоснованно отнесено к наркотическим, установлено, что это героин массой 0,509 гр. С учетом изложенного судебная коллегия не соглашается с доводами сторон об отсутствии доказательств сбыта героина ФИО1 18 января 2010 года и покушения на сбыт героина ФИО1 19 января 2010 года. Однако, в представлении прокурора и жалобах обоснованно указывается на то, что в приговоре суд ошибочно сослался как на доказательство, на показания свидетеля ФИО1, в то время как судом он не допрашивался и его показания судом не исследовались. Поэтому из приговора суда, ( лист приговора 10 или л.д.90 в томе № 6, подлежит исключению указание на показания свидетеля ФИО1., как доказательство сбыта Малышевым и Хачатуряном героина этому лицу. Суд, прослушав фонограммы телефонных разговоров между разными абонентами, представленные после рассекречивания результатов оперативно-розыскной деятельности и приобщенные в качестве вещественных доказательств, пришел к выводу о принадлежности записанных на них голосов обвиняемым и счел их доказательством, подтверждающим обвинение, с учетом того обстоятельства, что абонентские номера, с которых эти переговоры проводились, принадлежат подсудимым и того, что при допросе в качестве обвиняемого Малышев, которому все фонограммы были воспроизведены, не отрицал принадлежности ему и Хачатуряну голосов на этих фонограммах, рассказал, о каких событиях и обстоятельствах шла речь, придал подлинный смысл сказанному в разговорах, прокомментировал сказанное каждым из них. С доводами защиты о том, что 18 января и 19 января 2010 года имела место провокация сбыта героина со стороны работников наркоконтроля, с учетом неоднократных сведений, сообщенных Малышевым при допросах в период предварительного расследования, об обстоятельствах совместной деятельности по сбыту героина, других имеющихся в деле доказательств, судебная коллегия не соглашается. С учетом доказанности умысла Хачатуряна и Малышева на сбыт неопределенного количества героина, в течение неопределенно длительного времени, суд обоснованно оба законченных эпизода сбыта героина 5 января и 18 января 2010 года квалифицировал у обоих осужденных по одной статье уголовного закона, ст. 228- 1 ч. 2 п. «а» УК РФ. Действия обоих осужденных, связанные со сбытом 19 января 2010 года героина ФИО1 в процессе проверочной закупки, судом обоснованно квалифицированы по ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт героина в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц. 18 мая 2010 года Хачатурян был задержан, и при досмотре в одном из карманов брюк у него был изъят сверток из полиэтилена с порошкообразным веществом, а в другом кармане, - сверток из фольги с порошкообразным веществом, а при исследовании и проведенной в последующем химической экспертизе было установлено, что все вещество, изъятое у Хачатуряна, общей массой 4,546 гр. является героином. Хачатурян принадлежность этого вещества ему не оспаривал. Действия Хачатуряна Э. В, связанные с незаконным хранением героина в особо крупном размере, судом обоснованно квалифицированы по ст. 228 ч. 2 УК РФ. Как установлено судом из показаний свидетеля ФИО8 в ходе предварительного и судебного следствия, показаний свидетеля ФИО3., протокола выхода на место событий с ФИО8 с целью проверки его показаний, рассекреченных материалов оперативно-розыскной деятельности, заключения химической экспертизы, ФИО8, который ранее приобретал у Хачатуряна наркотическое средство-героин, согласился стать участником проверочной закупки, в ходе которой и приобрел к Хачатуряна 0.702 гр. героина. Эти действия судом обоснованно квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере, по ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 2 п. «б». Обсудив доводы жалоб относительно суровости назначенного осужденным наказания, судебная коллегия не соглашается с этими доводами и считает, что наказание осужденным назначено в соответствии с законом, ст. 6, 43, 60,69 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельств, смягчающих ответственность, влияния наказания на условия жизни семей и всех данных, относящимся к совершенным ими деяниям и личности каждого из осужденных. Выводы о возможности исправления обоих осужденных только в условиях лишения свободы, в приговоре мотивированы и являются правильными. В соответствии с законом наличие у Хачатуряна Э.В. несовершеннолетнего ребенка на иждивении, суд учел в качестве смягчающего вину обстоятельства. Состояние здоровья осужденного учтено судом при назначении ему наказания, как одно из обстоятельств, относящихся к его личности. Суд пришел к правильному выводу об отсутствии у него обстоятельств, отягчающих ответственность. Те сведения относительно совершенных им действий и личности осужденного, на которые указывается в жалобах, судом, при назначении наказания учитывались. Каких либо обстоятельств, не учтенных судом при назначении Хачатуряну Э.В. наказания, не имеется. Оснований для снижения наказания за отдельные преступления и по совокупности преступлений, не имеется. К числу обстоятельств, смягчающих ответственность Малышева по всем эпизодам, суд обоснованно учел явку с повинной, активное способствование раскрытию преступлений. Состояние здоровья осужденного учтено в числе обстоятельств, относящихся к его личности. При отсутствии отягчающих обстоятельств при назначении наказания за каждое из преступлений суд применил правила, установленные ст. 62 УК РФ. Оснований считать наказание, назначенное за каждое из преступлений, а также по совокупности преступлений, несправедливо суровым, не имеется. Вид исправительного учреждения для отбывания осужденными наказания избран в соответствии с законом. Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О п р е д е л и л а : Приговор Переславского районного суд Ярославской области от 11 февраля 2011 года в отношении Хачатуряна Э.В. и Малышева М.С. изменить: Исключить из описательно-мотивировочной части приговора( на листе приговора №10 или на листе дела 90 в томе № 6) ссылку как на доказательство обвинения обоих осужденных на показания свидетеля ФИО1. В остальном указанный приговор суда в отношении обоих осужденных оставить без изменения, а доводы жалоб и представления,- без удовлетворения. Председательствующий Судьи