Судья Насекин Д.Е. Дело № 22-1029/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ярославль 7 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Чекалова С.Б., судей Галкиной С.В. и Афанасьева О.Н., при секретаре Поповой С.Б., рассмотрела в открытом судебном заседании 7 июня 2011 года кассационное представление прокурора Ярославской области Алексеева А.В., кассационную жалобу осужденного Дмитриева А.В., кассационную жалобу адвоката Махраковой О.И. и кассационную жалобу адвоката Калои В.Ю. на приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 31 марта 2011 года, которым Дмитриев А.В., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ; не судимый, осужден по ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу; срок отбывания наказания исчислен с 31.03.2011 года; в срок отбывания наказания зачтены периоды задержания в порядке ст.ст. 91 и 92 УПК РФ и время содержания под стражей в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства с 01.04.2008 года по 03.04.2008 года включительно и с 22.03.2011 года по 30.03.2011 года включительно; Мирабян А.М., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ; не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда; срок отбывания наказания исчислен с 31.03.2011 года; в срок отбывания наказания зачтены периоды задержания в порядке ст.ст. 91 и 92 УПК РФ и время содержания под стражей в ходе предварительного следствия с 13.12.2007 года по 01.02.2008 года включительно; судьба вещественных доказательств в приговоре решена. Заслушав доклад судьи Галкиной С.В., выслушав выступление прокурора Андрианова Д.А., поддержавшего кассационное представление в полном объеме и просившего удовлетворить кассационное представление, а также возражавшего против удовлетворения кассационных жалоб осужденного Дмитриева А.В. и адвоката Махраковой О.И. и просившего приговор в отношении осужденного Дмитриева А.В. оставить без изменения, выслушав выступление адвоката Калои В.Ю., поддержавшего свою кассационную жалобу и кассационное представление прокурора и просившего приговор в отношении осужденного Мирабяна А.М. изменить путем применения ст. 73 УК РФ, а также пояснившего, что 30.03.2011 года адвокат Махракова О.И. в судебном заседании не присутствовала, выслушав выступление осужденного и потерпевшего ФИО1., не имевшего дополнений к кассационной жалобе своего защитника, выслушав выступление осужденного Дмитриева А.В. и адвоката Федюкина С.Л., поддержавших кассационную жалобу осужденного Дмитриева А.В. в полном объеме, выслушав адвоката Махракову О.И., пояснившую, что 30.03.2011 года в судебном заседании по данному уголовному делу она не присутствовала, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Дмитриев А.В. осужден за мошенничество, совершенное с причинением значительного ущерба потерпевшему ФИО1. Кроме того, Дмитриев А.В. осужден за пособничество в даче взятки должностному лицу через посредника за совершение им заведомо незаконных действий, не доведенной до конца по независящим от него обстоятельствам. Мирабян А.М. осужден за покушение на дачу взятки должностному лицу через посредника за совершение им незаконных действий и бездействие. Кроме того, Мирабян А.М. осужден за дачу взятки должностному лицу лично за совершение им незаконных действий (бездействий). Преступления совершены в 2007 году в городе Ярославле при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Дмитриев А.В. и Мирабян А.М. заявили о согласии с предъявленным обвинением, по их ходатайствам уголовное дело рассмотрено в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ. В кассационном представлении прокурор Ярославской области Алексеев А.В., считая приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного Мирабяну А.М. наказания, просит приговор в отношении Мирабяна А.М. изменить: применив ст. 73 УК РФ суд не учел характеризующие личность данные, отражение его наказания на условия жизни семьи. Обращает внимание на то, что с момента совершения Мирабяном А.М. преступлений, в которых он признан виновным, прошло более 3 лет, в течение которых им не совершено противоправных деяний, что указывает на отсутствие общественной опасности личности Мирабяна А.М. и возможность его исправления без реального лишения свободы. В кассационной жалобе осужденный Дмитриев А.В., выражая несогласие с приговором суда, просит приговор отменить в связи с нарушением его права на защиту. Указывает, что на 30.03.2011 года было назначено «последнее слово», в связи с чем его адвокат в судебное заседание не явился, судья продолжил судебное следствие, в присутствии телеоператоров ТЕЛЕКАНАЛА принял от Мирабяна дополнительные документы в его защиту, без адвоката он не сумел подобно Мирабяну представить дополнительные доказательства по наказанию: доказательства возмещения ущерба ФИО1; доказательства крайне негативного влияния его наказания на жизнь его 84-летней матери – участника Великой Отечественной войны, перенесшей в 2010 году компрессионный перелом позвоночника и находящейся на его иждивении; не смог просить суд допросить свою жену ФИО2 об обстоятельствах жизни его дочери и предоставления ей материальной помощи; не знал, как без адвоката представить суду находящиеся у жены справки о наличии у него ЗАБОЛЕВАНИЙ и нуждаемости его в постоянном лечении. Считает, что приговор является незаконным и несправедливым, поскольку вышеуказанные обстоятельства не учтены судом. Указывает, что суд не учел, что он не опасен для общества, полностью признал свою вину и раскаялся. Приводит сведения о средней продолжительности жизни мужчин в РФ, составляющей 58 лет. Обращает внимание на то, что он уже прожил 57 лет и никогда не привлекался к уголовной ответственности. В заявлении от 29.04.2011 года, представленным осужденным Дмитриевым А.В. после ознакомления с кассационным представлением и кассационной жалобой адвоката Калои В.Ю., осужденный Дмитриев А.В. указывает, что 30.03.2011 года суд продолжил судебное заседание в отсутствие прокурора и адвоката Махраковой О.И., после принятия документов в защиту Мирабяна А.М. прокурор не изменил своего ранее высказанного мнения по наказанию, так как не ознакомился с ними в силу своего отсутствия, по этой причине суд не учел и не спросил нового мнения прокурора, а он (Дмитриев А.В.) в силу отсутствия его адвоката не знал как и не мог предоставить суду свои документы в свою защиту. Просит приговор отменить, т.к. «грубо нарушены право на защиту и учёт всех смягчающих обстоятельств дела». ФИО1 представлены два заявления от 29.04.2011 года, адресованные в Дзержинский районный суд г. Ярославля и в Ярославский областной суд, о том, что он не имеет претензий к Дмитриеву А.В., так как тот возместил ему весь финансовый ущерб и между ними заключено мировое соглашение. В кассационной жалобе адвокат Махракова О.И., считая приговор незаконным и необоснованным, просит приговор в отношении Дмитриева А.В. изменить и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы. Считает, что заявление Дмитриевым А.В. на стадии предварительного следствия ходатайства о рассмотрении данного уголовного дела в особом порядке и подтверждение своего ходатайства в судебном заседании свидетельствует о признании своей вины и раскаянии. Указывает, что Дмитриев А.В. на стадии предварительного следствия способствовал изобличению других участников данного правонарушения, ранее он ни к каким видам административной и уголовной ответственности не привлекался, на скамье подсудимых оказался впервые и в силу стечения неблагоприятных для него факторов, исковых требований по данному делу нет, тяжких последствий от его противоправных действий не наступило, отягчающих вину Дмитриева А.В. обстоятельств следствие не установило. Полагает, что назначенное Дмитриеву А.В. наказание излишне сурово, приговор несправедливый, не соответствует тяжести содеянного. В кассационной жалобе адвокат Калои В.Ю., считая приговор в отношении Мирабяна А.М. чрезмерно суровым, необоснованным, незаконным и подлежащим отмене, просит приговор в отношении Мирабяна А.М. изменить и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, применить правила ст. 64 УК РФ. Указывает, что Мирабян А.М. на медицинских учетах не состоит, по месту жительства и регистрации характеризуется положительно, работает ИП, занят общественно-полезным трудом, награжден многочисленными почетными грамотами от администрации РМР Яр. области, спортивных организаций и Федерации футбола РМР Яр. области, ранее не судим и к уголовной и административной ответственности не привлекался, имеет постоянное место жительства и двух несовершеннолетних детей, проживает с семьей, его родители являются инвалидами. Считает, что выводы суда о невозможности исправления Мирабяна А.М. без реального отбывания наказания не нашли подтверждения с учетом всех материалов дела. Обращает внимание на то, что с момента задержания Мирабян А.М. рассказывал правду о совершенных им незаконных действиях, признал вину в полном объеме, не вводил в заблуждение следствие, сотрудничал и давал правдивые показания на протяжении всего следствия, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступлений на территории Ярославской области, совершенных должностными лицами, показания Мирабяна способствовали изобличению и осуждению бывшего прокурора ФИО3, в суд поступило заявление от Управления ФСБ по Ярославской области с просьбой о смягчении наказания, не связанного с реальным отбыванием в отношении Мирабяна. Считает, что с учетом всех смягчающих обстоятельств по делу в отношении Мирабяна А.М. суд вынес несправедливый и чрезмерно суровый приговор, не применил положения ст.ст. 64, 73 УК РФ, хотя оснований было предостаточно. Обращает внимание, что суд при назначении наказания учитывал, что данные преступления затрагивают сферу незаконной организации игорного бизнеса, который запрещен на территории РФ, и отмечает, что преступления совершались на тот момент, когда игорный бизнес не был запрещен на территории РФ. Указывает, что Мирабян, находясь на подписке о невыезде, за время предварительного расследования не совершил ни одного правонарушения и не преступил закон, был полезен обществу, реальное же отбывание им наказания будет незаконным и необоснованным. Выслушав выступления сторон, проверив доводы кассационных представления и жалоб по материалам уголовного дела, судебная коллегия находит приговор в отношении осужденного Мирабяна А.М. законным, обоснованным и справедливым, этот же приговор в отношении осужденного Дмитриева А.В. подлежит отмене в связи с допущенным при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции нарушением уголовно-процессуального закона. Уголовное дело в отношении Дмитриева А.В. и Мирабяна А.М. рассматривалось судом в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ. При ознакомлении с материалами уголовного дела 24.01.2011 года обвиняемым Дмитриевым А.В. и 25.01.2011 года обвиняемым Мирабяном А.М. в присутствии их защитников были заявлены ходатайства о применении особого порядка судебного разбирательства по основаниям, предусмотренным ст. 40 УПК РФ, им разъяснены и понятны. Участвовавшие в судебном заседании адвокат Калои В.Ю., осуществлявший защиту подсудимого Мирабяна А.М., и адвокат Махракова О.И., осуществлявшая защиту подсудимого Дмитриева А.В., поддержали ходатайства своих подзащитных о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, государственный обвинитель не возражал против рассмотрения данного уголовного дела в особом порядке. Из протокола судебного заседания следует, что 22.03.2011 года после окончания судебных прений в судебном заседании был объявлен перерыв до 14 час. 30 мин. 30.03.2011 года, судебное заседание было продолжено 30.03.2011 года в 14 час. 30 мин., именно 30 марта 2011 года в судебном заседании подсудимые Дмитриев А.В. и Мирабян А.М. выступили с последним словом, провозглашение приговора состоялось 31.03.2011 года. Судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационной жалобы осужденного Дмитриева А.В. о том, что его последнее слово было выслушано судом в судебном заседании 30.03.2011 года в отсутствие его защитника – адвоката Махраковой О.И. Так, сведений о том, что 30 марта 2011 года в судебном заседании участвовала адвокат Махракова О.И., в протоколе судебного заседания не содержится, в качестве защитника Дмитриева А.В. в судебном заседании 30.03.2011 года какой-либо иной адвокат не допускался, последнее слово подсудимому Дмитриеву А.В. предоставлялось только 30.03.2011 года. В судебном заседании суда кассационной инстанции адвокаты Калои В.Ю. и Махракова О.И. пояснили, что 30.03.2011 года в судебном заседании адвокат Махракова О.И. участия не принимала. Из материалов уголовного дела следует, что в своем заявлении об оплате труда от 31.03.2011 года (т. 16 л.д. 52) адвокат Махракова О.И. не просила оплатить ей участие в судебном заседании 30.03.2011 года. В описательно-мотивировочной части постановления суда от 05.04.2011 года, вынесенном по результатам рассмотрения данного заявления адвоката Махраковой О.И., указано, что адвокат Махракова О.И. осуществляла защиту подсудимого Дмитриева А.В. в течение четырех дней: 15.03.2011 г. – изучение материалов дела и подготовка в рассмотрению; 16.03.2011 г., 22.03.2011 г. и 31.03.2011 г. – участие в судебном заседании. Заявления об оплате и постановления суда об оплате труда адвоката Махраковой О.И. за участие в судебном заседании 30.03.2011 года в материалах уголовного дела не имеется. На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что 30.03.2011 года судебное заседание, в ходе которого было выслушано последнее слово подсудимого Дмитриева А.В., проводилось без участия защитника подсудимого Дмитриева А.В., что является нарушением требований ч. 2 ст. 316 УПК РФ, в соответствии с которыми судебное заседание при рассмотрении уголовного дела в особом порядке проводится с обязательным участием как подсудимого, так и его защитника. Нарушение судом требований ч. 2 ст. 316 УПК РФ и направляет уголовное дело в отношении Дмитриева А.В. в Дзержинский районный суд г. Ярославля на новое судебное рассмотрение. При новом судебном рассмотрении уголовного дела в отношении Дмитриева А.В. суду следует соблюсти требования УПК РФ, в том числе те, на которые обращено внимание в определении, принять законное, обоснованное и справедливое решение по уголовному делу. Иные доводы кассационных жалоб осужденного Дмитриева А.В. и адвоката Махраковой О.И., касающиеся несправедливости и чрезмерной суровости назначенного Дмитриеву А.В. наказания, содержащие сведения о наличии в отношении Дмитриева А.В. смягчающих наказание и иных влияющих на назначение наказания обстоятельств, неучтенных судом в приговоре, относятся к вопросам назначения наказания, которые будут предметом нового судебного рассмотрения. В целях обеспечения рассмотрения уголовного дела и ввиду отсутствия оснований для изменения меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении Дмитриева А.В., учитывая тяжесть предъявленного Дмитриеву А.В. обвинения и данные о его личности, который обвиняется в совершении умышленного преступления средней тяжести и тяжкого преступления, допустил неявки в судебные заседания 15 и 16 марта 2011 года без уважительных причин, в связи с чем 22.03.2011 года постановлением суда ему изменена мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, судебная коллегия оставляет меру пресечения в отношении Дмитриева А.В. в виде заключения под стражу без изменения и, учитывая требования ст. 255 УПК РФ, судебная коллегия продлевает срок содержания Дмитриева А.В. под стражей до 03 июля 2011 года включительно. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора в отношении осужденного Мирабяна А.М., по делу не допущено. Участие в судебном заседании 30.03.2011 года адвоката Калои В.Ю., осуществлявшего защиту подсудимого Мирабяна А.М., подтверждено самим адвокатом Калои В.Ю. и не оспаривается в кассационных представлении и жалобах. Доводы осужденного Дмитриева А.В. об отсутствии в судебном заседании 30.03.2011 года государственного обвинителя не могут являться основанием для отмены приговора, поскольку судебные прения были окончены 22.03.2011 года, гарантированные государственному обвинителю УПК РФ процессуальные права нарушены не были, отсутствие государственного обвинителя на стадии выслушивания последнего слова подсудимого не способно повлиять на право подсудимого на защиту. Содержащийся в приговоре вывод суда в части того, что обвинение, с которым согласился подсудимый Мирабян А.М., обоснованно и подтверждается собранными по уголовному делу доказательствами, является правильным. Действия Мирабяна А.М. по эпизоду с июля 2007 года по сентябрь 2007 года правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года № 162-ФЗ) как дача взятки должностному лицу через посредника за совершение им заведомо незаконных действий и бездействие, которые не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам. Действия Мирабяна А.М. по эпизоду сентября 2007 года правильно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 291 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года № 162-ФЗ) как дача взятки должностному лицу лично за совершение им заведомо незаконных действий (бездействий). Назначенное Мирабяну А.М. наказание как за каждое из совершенных им преступлений, так и по совокупности преступлений, соответствует требованиям закона, в том числе ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, данным о личности Мирабяна А.М., и является справедливым. Выводы о наказании в приговоре мотивированы. Доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы адвоката Калои В.Ю. о чрезмерной суровости назначенного Мирабяну А.М. наказания необоснованны. Оснований для смягчения назначенного Мирабяну А.М. наказания судебная коллегия не усматривает. Характер и степень общественной опасности совершенных Мирабяном А.М. преступлений, данные о его личности, в том числе смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного Мирабяна А.М. и на условия жизни его семьи, учтены судом при назначении наказания в достаточной степени. Назначенное Мирабяну А.М. наказание не является чрезмерно суровым. Вывод суда о том, что по месту жительства и регистрации Мирабян А.М. характеризуется удовлетворительно, основан на характеристиках, исследованных в судебном заседании. Признание Мирабяном А.М. вины, деятельное раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступлений на территории Ярославской области, совершенных должностными лицами, в том числе бывшим прокурором ФИО3., наличие на иждивении у Мирабяна А.М. несовершеннолетних детей учтены судом при назначении наказания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Мирабяна А.М. Оснований для признания других обстоятельств смягчающими наказание Мирабяна А.М. судебная коллегия не усматривает. Имеющееся в материалах уголовного дела письмо заместителя начальника УФСБ России по Ярославской области, на наличие которого обращено внимание в кассационной жалобе адвоката Калои В.Ю., не содержит сведений о наличии каких-либо смягчающих наказание обстоятельств, которые не были учтены судом при назначении Мирабяну А.М. наказания. Иные приведенные в кассационной жалобе данные о личности Мирабяна А.М., в том числе о том, что его родители являются инвалидами, учтены судом при назначении наказания. Назначение Мирабяну А.М. наказания в виде лишения свободы в приговоре мотивировано. С выводом суда о невозможности исправления Мирабяна А.М. без реального отбывания наказания судебная коллегия согласна. Требования ст. 73 УК РФ, как об этом ставится вопрос в кассационных представлении и жалобе, судебная коллегия не усматривает. Приведенные в кассационных представлении прокурора и жалобе адвоката Калои В.Ю. сведения о личности Мирабяна А.М., в том числе, относящиеся к его поведению после совершения преступлений, были известны суду, учитывались судом при назначении наказания и не свидетельствуют о несправедливости и чрезмерной суровости назначенного Мирабяну А.М. наказания. Оснований для отмены или изменения приговора в отношении Мирабяна А.М., в том числе по доводам кассационных представления и жалоб, не имеется. Кассационное представление прокурора и кассационная жалоба адвоката Калои В.Ю. удовлетворению не подлежат. Назначение Мирабяну А.М. отбывания наказания в исправительной колонии общего режима соответствует требованиям п. «Б» ч. 1 ст. 58 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: Приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 31 марта 2011 года в отношении Дмитриева А.В. отменить и направить уголовное дело в отношении Дмитриева А.В. на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Меру пресечения в отношении Дмитриева А.В. в виде заключения под стражу оставить без изменения. Продлить срок содержания Дмитриева А.В. под стражей до 03 июля 2011 года включительно. Этот же приговор Дзержинского районного суда г. Ярославля от 31 марта 2011 года в отношении Мирабяна А.М. оставить без изменения, а кассационное представление прокурора Ярославской области Алексеева А.В. и кассационную жалобу адвоката Калои В.Ю. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи