Судья Коптелкова О.А. Дело № 22-1033/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ярославль 3 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе председательствующего Чекалова С.Б., судей Тебнева О.Г., Афанасьева О.Н., при секретаре Штаба Т.В., рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора и кассационную жалобу осужденного Горбуненкова А.Е. на приговор Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 7 апреля 2011 года, которым ГОРБУНЕНКОВ А.Е., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый: 3 сентября 2009 года по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Постановлением суда от 21 июня 2010 года испытательный срок продлен на 2 месяца, а всего до 1 года 8 месяцев, осужден: по ч.5 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ (по эпизоду от 1 сентября 2010 года) к 1 году 3 месяцам лишения свободы, по ч.5 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ (по эпизоду от 17 сентября 2010 года) к 1 году 3 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 21 сентября 2010 года) к 5 годам 9 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч.5 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ (по эпизоду от 26 октября 2010 года) к 1 году 3 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ (по эпизоду от 1 ноября 2010 года) к 1 году 3 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 7 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 3 сентября 2009 года. В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 3 сентября 2009 года в виде 9 месяцев и окончательно назначено 7 лет 9 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения. Срок отбывания наказания исчислен с 1 ноября 2010 года. Решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Тебнева О.Г., мнение прокурора Галашевской Т.С., поддержавшей представление, осужденного Горбуненкова А.Е. в поддержание жалобы, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Горбуненков А.Е. осужден за совершение: 1 сентября 2010 года, 17 сентября 2010 года и 26 октября 2010 года в г. Ярославле 3 эпизодов пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, 21 сентября 2010 года в г. Ярославле покушения на сбыт наркотических средств, в крупном размере, 1 ноября 2010 года в г. Ярославле незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере. Обстоятельства совершения преступлений изложены в приговоре. Осужденный Горбуненков А.Е. вину не признал. В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что по эпизоду от 1 ноября 2010 года суд необоснованно не учел явку с повинной в качестве смягчающего обстоятельства, мотивы, по которым суд этого не сделал, в приговоре не приведены. С учетом сказанного суд должен был назначить наказание по данному эпизоду с применением требований ч.1 ст.62 УК РФ. В дополнительном кассационном представлении прокурор указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора не указано в приобретении какого размера наркотика Горбуненков по трем эпизодам оказывал пособничество. При описании преступного деяния по эпизоду от 01.09.10.г. суд допустил противоречивые суждения относительно размера наркотика. Суд указал, что Горбуненков, имея умысел, направленный на незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, незаконно приобрел героин весом 2,222 грамма, что относится к крупному размеру. Указание на особо крупный размер подлежит исключению. По эпизоду от 1 ноября 2010 года незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта в крупном размере суд не указал дату, до которой Горбуненковым совершалось данное преступление. При назначении наказания суд не учел состояние здоровья подсудимого (наличие ЗАБОЛЕВАНИЕ) и его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, которое выразилось в написании явки с повинной и даче стабильных, подробных показаний при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого. В кассационной жалобе осужденный Горбуненков А.Е. просит приговор изменить, снизить назначенное ему наказание. Указывает, что суд не принял во внимание то, что свидетель, для которого он приобретал наркотик, является его знакомым, из чего делает вывод, что данный свидетель спровоцировал его на совершение преступлений. Ссылается на то, что судом назначено чрезмерно суровое наказание, не учтено то, что у него на иждивении 2 несовершеннолетних ребенка, супруга и дети нуждается в его помощи, имел временную работу, вину признал, в содеянном раскаялся. Поверив доводы представления и жалобы по материалам дела, судебная коллегия находит приговор в части доказанности вины, квалификации содеянного и справедливости назначенного наказания законным и обоснованным. Выводы суда о виновности осужденного основаны на проверенных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательствах, которым в совокупности дана правильная оценка. Вина Горбуненкова А.Е., кроме его показаний, данных на предварительном следствии, подтверждается показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, под псевдонимом «ФИО7», ФИО8, ФИО9, ФИО10., протоколами следственных действий, письменными материалами дела. Из данных материалов следует, что Горбуненков А.Е. трижды – 1 сентября 2010 года, 17 сентября 2010 года и 26 октября 2010 года оказывал пособничество ФИО2 в незаконном приобретении последним без цели сбыта наркотика героин в крупном размере. Приобретенный наркотик по эпизодам от 1 и 17 сентября 2010 горда ФИО2, в свою очередь, продал свидетелю под псевдонимом «ФИО11», действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». «ФИО11» добровольно выдал наркотик сотрудникам УФСКН. По эпизоду от 26 октября 2010 года наркотик был изъят сотрудниками УФСКН у самого ФИО2 после его задержания и личного досмотра. 21 сентября 2010 года Горбуненков А.Е. предпринял попытку незаконного сбыта наркотика героина в крупном размере, для чего передал его за денежное вознаграждение свидетелю под псевдонимом «ФИО7», участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка». «ФИО7» добровольно выдал наркотик сотрудникам УФСКН. Довести действия по незаконному сбыту наркотиков до конца Горбуненкову А.Е. не удалось, т.к. наркотик был изъят из незаконного оборота. До 1 ноября 2010 года Горбуненков А.Е. осуществлял незаконное хранение наркотика героин в крупном размере, которое было изъято у него при задержании. Довод жалобы о том, что свидетель ФИО2 спровоцировал Горбуненкова А.Е. на совершение преступлений, является необоснованным. Под контролем правоохранительных органов ФИО2 не находился, каких-либо провокационных действий, направленных на формирование у Горбуненкова А.Е. умысла на незаконный оборот наркотиков, ФИО2 не совершал. Сомнений относительно даты, до которой осуществлялось незаконное хранение Горбуненковым А.Е. наркотика героин весом 1,070 граммов, по делу не возникает. Из описания преступного деяния, изложенного в приговоре, следует, что задержание и личный досмотр Горбуненкова А.Е. были произведены 1 ноября 2010 года, по результатам которых был изъят наркотик. Таким образом, датой, до которой осуществлялось незаконное хранение по данному эпизоду, следует считать 1 ноября 2010 года. Довод представления о том, что в описательно-мотивировочной части приговора не указано количество наркотика, в приобретении которого Горбуненков А.Е. оказывал пособничество, не соответствует тексту описания преступного деяния, где по каждому эпизоду преступной деятельности указано конкретное количество наркотика, а также сделан вывод об отнесении его к крупному размеру. Вместе с тем, по эпизоду от 1 сентября 2010 года коллегия находит ошибочным указание суда при описании обстоятельств совершения преступления о том, что Горбуненков А.Е. имел умысел на незаконное приобретение наркотика в особо крупном размере. В незаконном обороте такого размера наркотика Горбуненков А.Е. не обвинялся, его действия по признаку особо крупного размера стороной обвинения и судом квалифицированы не были, виновным в незаконном обороте наркотика в особо крупном размере он не признавался. С учетом сказанного, из приговора подлежит исключению указание суда на особо крупный размер наркотика по данному эпизоду, как излишнее. Исключение данного указания из приговора не влечет снижение назначенного наказания, т.к. объем обвинения от этого не уменьшается. Действия Горбуненкова А.Е. правильно квалифицированы: по каждому из трех эпизодов от 1 сентября 2010 года, 17 сентября 2010 года, 26 октября 2010 года по ч.5 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, по эпизоду от 21 сентября 2010 года по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, по эпизоду от 1 ноября 2010 года по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере. Назначенное Горбуненкову А.Е. наказание соответствует требованиям закона, характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, данным о личности осужденного, не является чрезмерно суровым либо чрезмерно мягким, учтено отсутствие отягчающих и наличие смягчающих обстоятельств. Явку с повинной в качестве смягчающего обстоятельства суд обоснованно учел только по эпизодам от 1, 17, 21 сентября и 26 октября 2010 года, поскольку о совершении преступления от 1 ноября 2010 года в явке с повинной он не сообщал (т.1 л.д.84-85). Оснований для признания в качестве смягчающего обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию преступлений у суда не имелось. Позиция Горбуненкова А.Е. о признании вины фактически была выражена осужденным в явке с повинной, которая учтена судом в качестве смягчающего обстоятельства. Дача стабильных и подробных признательных показаний при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, в данном случае, не должна повторно учитываться в качестве иного смягчающего обстоятельства. Семейное положение, наличие детей, состояние здоровья осужденного, в том числе ЗАБОЛЕВАНИЕ, судом учитывались при назначении наказания, однако основанием к назначению более мягкого наказания не послужили, с чем коллегия соглашается. Довод о том, что осужденный имел временную работу, на справедливость назначенного наказания не влияет. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Фрунзенского районного суда г. Ярославля от 7 апреля 2011 года в отношении Горбуненкова А.Е. изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на особо крупный размер наркотика по эпизоду от 1 сентября 2010 года. В остальном указанный приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий Судьи: