Судья Мельник Н. Н. Дело № 22-1114/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Город Ярославль «17» июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Пашковой Н. Л., судей Крепкова С. А. и Чугунова А. Б., при секретаре Тихоновой О. А., рассмотрела в судебном заседании 17 июня 2011 года кассационное представление заместителя Переславского межрайонного прокурора Грушевича А. А. и кассационную жалобу осуждённого Максимова С. В. на приговор Переславского районного суда Ярославской области от 29 марта 2011 года, которым Максимов С.В., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый: 23.07.2004 года по п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобождённый 01.06.2007 года по отбытии наказания; 03.09.2010 года по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, осуждён по ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Кандалакшского городского суда Мурманской области от 03 сентября 2010 года и по совокупности приговоров назначено окончательное наказание в виде 3 лет лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, срок отбывания наказания исчислен с 29 марта 2011 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 19 декабря 2010 года по 28 марта 2011 года включительно; с осуждённого в пользу ФИО1 взыскано 24470 рублей в возмещение материального ущерба; решён вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Чугунова А. Б., выступления прокурора Филипповой Н. Б. в поддержание кассационного представления и осуждённого Максимова С. В. в поддержание кассационной жалобы, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Максимов С. В. осуждён за кражу, совершённую с причинением значительного ущерба гражданину, и за кражу, совершённую с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину. Преступления совершены 04 октября 2009 года и 15 декабря 2010 года при обстоятельствах, описанных в приговоре. В кассационном представлении (основном и дополнительном) заместитель Переславского межрайонного прокурора просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости. Ссылаясь на п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, полагает, что невозможность установления местонахождения потерпевшего ФИО2 нельзя признать иным чрезвычайным обстоятельством, поэтому показания потерпевшего на предварительном следствии следует исключить из приговора как недопустимые доказательства. Считает неверным обоснование значительности причинённого потерпевшим ущерба лишь значительным превышением суммы в 2500 рублей, суду следовало руководствоваться и другими критериями. По эпизоду от 15 декабря 2010 года в приговоре отсутствуют мотивы, по которым суд признал помещением диспетчерскую – самодельное некапитальное сооружение на первом этаже общежития. При назначении наказания суд указал на то, что Максимов ранее судим и, имея не снятую и не погашенную судимость, находясь на условной мере наказания, совершил преступление, относящееся к категории средней тяжести. Эти формулировки неточны и некорректны, так как Максимов, являясь судимым по приговору от 23 июля 2004 года, совершил только одно преступление, а второе было совершено в период отбытия условной меры наказания по приговору от 03 сентября 2010 года, кроме того, Максимов совершил два преступления средней тяжести. Суд фактически не применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания за второе преступление, назначив одинаковые по виду и размеру наказания. Наказание по совокупности преступлений и по совокупности приговоров назначено осуждённому не в соответствии с законом, поскольку одно преступление было совершено Максимовым до вынесения приговора от 03 сентября 2010 года, а второе – после. Суд не зачёл в срок отбытия наказания время содержания Максимова под стражей до вынесения приговора от 03 сентября 2010 года. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) Максимов С. В. считает приговор незаконным и необоснованным и просит его отменить. По первому эпизоду обвинения приговор основан на показаниях потерпевшего, хотя эти показания о принадлежности бензопилы и об объёме и стоимости похищенного имущества опровергаются показаниями свидетеля ФИО3, но суд необоснованно оценил их критически. Суд попросил ФИО3 принести заявление о том, что потерпевшим является монастырь, но не принял во внимание это заявление и не приобщил его к делу. Показания ФИО3, данные на предварительном следствии, являются неправдоподобными, сам свидетель объяснил причину дачи таких показаний советом оперативного уполномоченного уголовного розыска. По делу точно не установлено, что потерпевший ФИО2 является инвалидом и получает пенсию в размере 15000 рублей, из этого следует, что личных денег у ФИО2 не было и быть не могло. При производстве предварительного расследования он подтвердил показания потерпевшего по совету следователя, причём первоначально давал иные показания, которые судом не учтены. Отсутствие ФИО2 обусловлено тем, что потерпевший боится разоблачения в оговоре и даче ложных показаний. Кроме того, при назначении наказания суд не учёл, что до вынесения приговора Кандалакшского городского суда Мурманской области от 03 сентября 2010 года он содержался под стражей с 19 июня 2010 года по 03 сентября 2010 года включительно. Свидетель ФИО3 в судебном заседании ошибочно пояснил, что он жил и работал в монастыре летом 2010 года, это подтверждает ошибку свидетеля и в названии марки бензопилы. Проверив по кассационным представлению и жалобе законность, обоснованность и справедливость судебного решения, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. Признавая доказанной виновность Максимова С. В. в совершении 04 октября 2009 года хищения имущества ФИО2 общей стоимостью 38305 рублей, суд как на доказательства по делу сослался, в частности, на протоколы допросов потерпевшего от 21 октября 2009 года и от 09 ноября 2009 года (т. 1 л. д. 31-33 и 52-55). Показания ФИО2, данные при производстве предварительного расследования, были оглашены судом, несмотря на возражения защитника, на основании п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ. Однако такое решение суда противоречит уголовно-процессуальному закону, поскольку неизвестность местонахождения потерпевшего не относится к чрезвычайным обстоятельствам, препятствующим явке потерпевшего в суд. Судебная коллегия полагает, что допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона при наличии иных доказательств по эпизоду от 04 октября 2009 года не влечёт отмены приговора, и изменяет приговор, исключая из описательно-мотивировочной части указания на протоколы допросов ФИО2 в качестве потерпевшего от 21 октября 2009 года и от 09 ноября 2009 года как на доказательства по делу. В связи с исключением этих доказательств установленные судом объём и общая стоимость похищенного имущества подлежат уменьшению, а действия Максимова С. В. – переквалификации. Поскольку обвинительный приговор не может быть основан только на признательных показаниях обвиняемого, при имеющихся доказательствах нельзя считать установленным хищение Максимовым С. В. денег в сумме 400 рублей, двух цепей для бензопилы стоимостью по 320 рублей каждая, мужских ботинок стоимостью 200 рублей, комплекта монашеской одежды общей стоимостью 24700 рублей, топора стоимостью 345 рублей и колуна стоимостью 300 рублей. Поэтому, изменяя приговор, судебная коллегия исключает из описательно-мотивировочной части указания на хищение перечисленного имущества. Хищение же Максимовым С. В. принадлежащих ФИО2 бензопилы «Партнёр» стоимостью 5720 рублей и денег в сумме 6000 рублей подтверждается совокупностью признанных судом достоверными доказательств: заявлением потерпевшего, данными при производстве предварительного расследования показаниями обвиняемого и свидетеля ФИО3, протоколом явки Максимова С. В. с повинной, распиской потерпевшего, протоколами следственных действий, товарно-кассовым чеком и другими материалами уголовного дела. Вместе с тем из-за неявки ФИО2 в судебное заседание значительность причинённого потерпевшему ущерба проверена не была, а потому судебная коллегия по данному эпизоду исключает квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» и переквалифицирует действия Максимова С. В. на ч. 1 ст. 158 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, исследованные судом данные о личности Максимова С. В., установленные судом смягчающие наказание обстоятельства и обстоятельство, отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи. Судебная коллегия изменяет приговор и в части назначения наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров, так как суд при назначении этих наказаний фактически оставил без внимания то, что хищение имущества ФИО2 было совершено виновным до, а хищение имущества ФИО1 – после вынесения в отношении Максимова С. В. приговора Кандалакшского городского суда Мурманской области от 03 сентября 2010 года. В силу положений ч. 5 ст. 69 УК РФ судебная коллегия, назначая осуждённому окончательное наказание, засчитывает в него время задержания и содержания Максимова С. В. под стражей до постановления указанного приговора. Прочие доводы кассационных представления и жалобы несостоятельны, оснований для отмены приговора и иных оснований для его изменения нет. Выдвинутые подсудимым версия о принадлежности бензопилы монастырю и об отсутствии у ФИО2 денег, поддержанная свидетелем ФИО3, и версия о сумме денег, находившихся в сумке ФИО1, были проверены и с приведением убедительных мотивов отвергнуты судом, показания Максимова С. В. и ФИО3, данные в судебном заседании, оценены в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст. 87-88 и 307 УПК РФ. Об оглашении первоначальных показаний Максимова С. В., содержащихся в протоколе его допроса в качестве подозреваемого от 13 октября 2009 года, никто из участников процесса не ходатайствовал. По эпизоду от 15 декабря 2010 года юридически значимые фактические обстоятельства дела верно установлены судом на основе представленных сторонами доказательств, которые надлежащим образом проанализированы и оценены в приговоре. Действия Максимова С. В. по этому эпизоду правильно квалифицированы по п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённая с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину. Названные квалифицирующие признаки вменены осуждённому в вину обоснованно. Как следует из материалов дела, диспетчерская, находящаяся на первом этаже общежития, представляет собой не что иное, как сооружение, предназначенное для временного нахождения людей в служебных целях. Из принятых судом показаний потерпевшей ФИО1. усматривается, что при её материальном положении причинённый хищением ущерб на общую сумму 24470 рублей для неё значителен. Наказание Максимову С. В. по п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание является справедливым и не может быть признано чрезмерно суровым. Решение суда об отмене на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Переславского районного суда Ярославской области от 29 марта 2011 года в отношении Максимова С.В. изменить: 1) по эпизоду хищения имущества ФИО2 04 октября 2009 года: - исключить из описательно-мотивировочной части указания на протоколы допросов ФИО2 в качестве потерпевшего от 21 октября 2009 года и от 09 ноября 2009 года (т. 1 л. д. 31-33 и 52-55) как на доказательства по делу, - исключить из описательно-мотивировочной части указания на хищение денег в сумме 400 рублей, двух цепей для бензопилы стоимостью по 320 рублей каждая, мужских ботинок стоимостью 200 рублей, комплекта монашеской одежды общей стоимостью 24700 рублей, топора стоимостью 345 рублей и колуна стоимостью 300 рублей, - исключить квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину», переквалифицировать действия Максимова С. В. с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ и назначить Максимову С. В. наказание по ч. 1 ст. 158 УК РФ в виде 1 (одного) года 3 (трёх) месяцев лишения свободы; 2) в соответствии с ч. 2 ст. 158 УК РФ наказанию частично, в виде 6 месяцев лишения свободы, присоединить неотбытую часть наказания по приговору Кандалакшского городского суда Мурманской области от 03 сентября 2010 года и назначить Максимову С. В. наказание в виде 2 (двух) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без ограничения свободы; 3) в соответствии с ст. 70 УК РФ, назначить Максимову С. В. окончательное наказание в виде 2 (двух) лет 9 (девяти) месяцев лишения свободы без ограничения свободы; 4) зачесть в срок отбытия наказания время задержания в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ и содержания Максимова С. В. под стражей до вынесения в отношении него приговора Кандалакшского городского суда Мурманской области от 03 сентября 2010 года – с 20 июня 2010 года по 03 сентября 2010 года включительно. В остальном приговор Переславского районного суда Ярославской области от 29 марта 2011 года в отношении Максимова С.В. оставить без изменения, а кассационное представление заместителя Переславского межрайонного прокурора Грушевича А. А. и кассационную жалобу осуждённого Максимова С. В. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи