Судья Яшин Е.В. Дело № 22-1487/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ярославль 26 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе председательствующего Пашковой Н.Л.,

судей Тебнева О.Г., Галкиной С.В.,

при секретаре Вериной О.В.,

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора и кассационные жалобы осужденного Еськина В.М. и адвоката Миронова А.А. на приговор Переславского районного суда Ярославской области от 1 апреля 2011 года, которым

ЕСЬКИН В.М., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый:

25 июня 2010 года (с учетом внесенных изменений) по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г.) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден:

по эпизоду от 12.08.08.г. в 1 час 15 мин. по ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г. №162-ФЗ) к 4 годам лишения свободы,

по эпизоду от 12.08.08.г. в 10 час. 20 мин. по ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г. №162-ФЗ) к 4 годам лишения свободы,

по эпизоду от 05.02.09.г. по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г. №162-ФЗ) к 5 годам лишения свободы,

по эпизоду от 23 марта 2009 года по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г. №162-ФЗ) к 8 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, с наказанием, назначенным по приговору Переславского районного суда Ярославской области от 25 июня 2010 года, окончательно назначено 8 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания Еськину В.М. исчислен с 1 апреля 2011 года.

Зачтено в срок отбывания наказания Еськину В.М. отбытое по первому приговору наказание с 25 марта 2009 года по 31 марта 2011 года включительно.

Кроме того, Еськин В.М. оправдан по эпизоду от 07.02.09.г. по ч.3 ст.30 и п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по эпизоду от 25.02.09.г. по ч.3 ст.30 и п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по эпизоду от 09.03.09.г. по ч.3 ст.30 и п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по эпизоду от 23 марта 2009 года по ч.1 ст.30 и п. «а,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях составов указанных преступлений.

ИГНАТЬЕВ Р.А., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый:

24 ноября 2000 года (с учетом внесенных изменений) по ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г.) к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 21.09.05.г. освобожден условно-досрочно на 2 года 11 месяцев 2 дня,

осужден по эпизоду от 05.02.09.г. по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г. №162-ФЗ) к 2 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания Игнатьеву Р.А. исчислен с 1 апреля 2011 года.

Зачтено в срок отбывания наказания Игнатьеву Р.А. время содержания под стражей с 25 марта 2009 года по 31 марта 2011 года включительно.

Кроме того, Игнатьев Р.А. оправдан по эпизоду от 07.02.09.г. по ч.3 ст.30 и п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по эпизоду от 25.02.09.г. по ч.3 ст.30 и п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по эпизоду от 09.03.09.г. по ч.3 ст.30 и п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по эпизоду от 21 марта 2009 года по ч.1 ст.159 УК РФ, по эпизоду от 23 марта 2009 года по ч.3 ст.30 и п. «а,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях составов указанных преступлений.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тебнева О.Г., мнение прокурора Берковской Т.А., поддержавшей представление, осужденного Еськина В.М. и его защитника Миронова А.А., в поддержание жалоб, адвоката Каменщикову Т.В., поддержавшую жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Еськин В.М. осужден за совершение 2 эпизодов незаконного сбыта наркотических средств, 1 эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, 1 эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

Игнатьев Р.А. осужден за пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления осужденными совершены в период с 12 августа 2008 года по 23 марта 2009 года на территории Переславского района Ярославской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденные Еськин В.М. и Игнатьев Р.А. вину признали частично.

В кассационном представлении прокурор просит приговор в отношении Еськина В.М. и Игнатьева Р.А. отменить, дело направить на новое рассмотрение.

По эпизодам от 12.08.08.г. Еськин в течение одних суток с небольшим разрывом во времени дважды сбывал героин одному и тому же лицу – ФИО1. В данном случае суду необходимо было обсудить вопрос о возможности единой квалификации данных деяний.

В приговоре суд указал, что на предварительном следствии и в суде свидетель ФИО1 давал показания, находясь в состоянии наркотического опьянения, однако положил в основу приговора показания данного свидетеля, данные на предварительном следствии. Учтенные судом показания ФИО1 являются недопустимыми в силу ст.75 УПК РФ.

По эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере от 23.03.09.г. суд оправдал Игнатьева за отсутствием в его действиях состава преступления, посчитав недоказанным факт незаконного приобретения Игнатьевым у Еськина наркотических средств. В то же время суд посчитал доказанным вину Еськина в покушении на сбыт Игнатьеву наркотического средства.

В приговоре суд отверг, как не относимые, материалы дела, содержащиеся в т.1 л.д.3-8, 135-138, при этом не раскрыл содержание данных доказательств.

Не соглашается с квалификацией действий Игнатьева по эпизоду от 05.02.09.г. по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку исследованные доказательства свидетельствуют о том, что умысел Игнатьева был направлен на содействие Еськину в сбыте наркотиков.

Квалификация действий Игнатьева как пособника (ст.33 УК РФ) противоречит уголовному закону, т.к. он непосредственно выполнил объективную сторону преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, а именно незаконно приобрел и хранил наркотик.

Считает неверной квалификацию действий Игнатьева, как покушение, поскольку объективную сторону преступления он выполнил до конца. Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.06.г. №14 в данном случае не применим, поскольку относится к случаям осуществления сбыта.

Не соглашается с оправданием подсудимых по эпизодам от 07.02.09.г., 25.02.09.г., 09.03.09.г. Считает неверным вывод суда о том, что совершение указанных преступлений было спровоцировано сотрудниками правоохранительных органов. Из показаний свидетелей ФИО2, ФИО3 следует, что имелась необходимость в проведении ОРМ с целью установления всех задействованных в незаконном обороте лиц. Наркотические средства были уже приобретены и в любом случае были бы сбыты.

На л.д. 33 приговора при квалификации действий Еськина суд ошибочно указал дату эпизода - от 23.02.09.г., в то время как Еськин признан виновным в совершении преступления от 23.03.09.г.

Суд не указал в чем выражается заинтересованность в исходе дела понятых, приглашенных из числа лиц, отбывающих административный арест, в чем заключается их зависимость от лиц, производивших следственные действия.

Санкцией ст.228.1 помимо основного наказания предусмотрено назначение дополнительных видов наказания. Суд данный вопрос не обсудил, в резолютивной части о применении либо неприменении дополнительного наказания не указал.

Суду следовало признать в качестве смягчающего обстоятельства наличие на иждивении у Еськина несовершеннолетнего ребенка.

В кассационной жалобе адвокат Миронов А.А. в интересах осужденного Еськина В.М. просит приговор по 2 эпизодам от 12.08.08.г. и эпизоду от 23.03.09.г. отменить, в данной части Еськина В.М. оправдать, снизив ему наказание по приговору суда.

Указывает, что по эпизодам от 12.08.08.г. свидетель ФИО1 допрашивался на предварительном следствии и в судебном заседании, находясь в состоянии наркотического опьянения. Если суд пришел к выводу о том, что в суде ФИО1 давал неверные показания, то к такому же выводу он должен был придти и в отношении показаний, данных на предварительном следствии.

Считает, что эпизоды от 12.08.08.г. суду следовало рассматривать как одно преступление, объединенное единым умыслом.

Наркотические средства по эпизоду от 12.08.08.г в 1 час. 15 мин. обнаружены не были, в связи с чем, не понятно, каким образом суд установил вес приобретенного наркотика, а также его фактическое наличие у ФИО1.

Показания свидетелей ФИО4 и ФИО5 не могут быть положены в основу приговора, т.к. основаны на пересказе информации, полученной от ФИО1.

По эпизоду от 23.03.09.г. суд посчитал недоказанным факт незаконного приобретения Игнатьевым у Еськина и хранения Игнатьевым без цели сбыта наркотика, в связи с чем, оправдал его на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием состава преступления. В данном случае, поскольку Еськин признан виновным в покушении на сбыт наркотика именно Игнатьеву, данные обстоятельства также следует признать недоказанными, а Еськин по данному эпизоду тоже подлежит оправданию.

При назначении наказания суд не принял во внимание то, что Еськин является гражданином РФ, имеет постоянное место жительства в Ярославской области, работал, по месту работы характеризуется положительно.

Суд не признал в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, наличие у Еськина на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

В кассационной жалобе осужденный Еськин В.М. просит оправдать его по эпизодам от 12.08.08.г., признать незаконным осуждение по эпизоду от 23.03.09.г., принять решение об изменении приговора ввиду его чрезмерной суровости.

Указывает, что по эпизоду от 12.08.08.г. показания свидетеля ФИО1 являются голословными, ни чем не подтверждаются, не последовательны и противоречивы, данный свидетель давал показания на предварительном следствии и в суде, находясь в состоянии наркотического опьянения, по данной причине к показаниям ФИО1 следовало отнестись критически, в основу приговора они не могут быть положены.

Указывает, что к эпизоду от 12.08.08.г. не мог быть причастен, т.к. в это время находился на работе в г. Москве.

По эпизоду от 23.03.09.г. указывает, что Игнатьевым приобреталось у него только 4 свертка наркотика, а не 6 свертков, как указано в обвинении.

На предварительном следствии с него брались показания, когда он находился под воздействием наркотиков, поэтому его показания подлежат исключению из числа доказательств.

Проверив доводы представления и жалоб по материалам уголовного дела, судебная коллегия находит приговор в отношении Еськина В.М. и Игнатьева Р.А. законным, обоснованным и справедливым.

По каждому из эпизодов от 12.08.08.г. в 1 час. 15 мин. и от 12.08.08.г. в 10 час. 20 мин. суд обоснованно признал виновным Еськина В.М. в незаконном сбыте наркотических средств, поскольку его вина нашла подтверждение на основании показаний свидетелей ФИО1, ФИО4, ФИО5, протокола личного досмотра ФИО1, протокола осмотра места происшествия, заключений химических экспертиз и других материалов дела.

Суд обоснованно отверг доводы защиты об исключении из числа доказательств показаний свидетеля ФИО1 по причине того, что он допрашивался, будучи в состоянии наркотического опьянения.

Положенные в основу приговора показания ФИО1, данные на предварительном следствии, подтверждаются перечисленными выше доказательствами и им не противоречат, поэтому оснований считать данные показания недопустимыми, у суда не имелось.

Наркотическое средство по эпизоду от 12.08.08.г. в 1 час. 15 мин. изымалось в ходе осмотра места происшествия - лестничной площадки между 2 и 3 этажами АДРЕС 1 г. Переславля Ярославской области, после чего было направлено на экспертное исследование. Довод жалобы адвоката о том, что наркотик по данному эпизоду не был обнаружен, не соответствует материалам дела.

Квалификация действий Еськина В.М. по каждому из эпизодов от 12.08.08.г. в 1 час. 15 мин. и от 12.08.08.г. в 10 час. 20 мин. судом дана правильная по ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г. №162-ФЗ), как незаконный сбыт наркотических средств.

Версия Еськина о том, что 12.08.08.г. он находился на работе в г. Москве и не мог осуществлять сбыт наркотика на территории Переславского района Ярославской области, судом проверялась и обосновано была отвергнута, как не подтвердившаяся.

Запись в трудовой книжке, сама по себе не подтверждает нахождение Еськина в г. Москве 12.08.08.г.

Оснований для объединения указанных эпизодов от 12.08.08.г. в единое преступление не имеется, поскольку не было установлено данных о том, что Еськиным реализовывалась одна партия наркотика за несколько приемов. Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что каждый раз он приобретал наркотик у Еськина с вновь возникшим умыслом.

По эпизоду от 05.02.09.г. нашла подтверждение вина Еськина в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере и вина Игнатьева, как пособника в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Суд обоснованно исходил из показаний осужденного Игнатьева, не отрицавшего факт оказания помощи в приобретении наркотика при обстоятельствах, изложенных в приговоре, свидетеля ФИО3, участвовавшего в ОРМ проверочная закупка, личного досмотра ФИО3, в ходе которого им добровольно был выдан наркотик, заключения химической экспертизы, установившей то, что изъятое вещество является наркотиком героин, весом 1, 041 грамма.

Квалификация действиям осужденных по эпизоду от 05.02.09.г. судом дана правильная: в отношении Еськина - по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г. №162-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, в отношении Игнатьева – по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г. №162-ФЗ), как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Суд пришел к правильному выводу о том, что Игнатьев действовал в интересах приобретателя наркотика, поскольку именно после обращения к нему ФИО6 с ФИО3 и получения от них денежных средств Игнатьев предпринял меры к встрече со сбытчиком Еськиным и приобретению у последнего для ФИО3 наркотика.

В данном случае Игнатьев выполнял роль пособника, поскольку для себя он наркотик не приобретал, а лишь оказывал посредническую помощь в этом ФИО3.

Преступление Еськиным и Игнатьевым не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, поскольку наркотик был изъят из незаконного оборота сотрудниками УФСКН в рамках проводимого ОРМ.

По эпизоду от 23.03.09.г., по факту незаконного сбыта наркотика героин весом 4,376 грамма, в особо крупном размере, вина Еськина В.М. подтверждается показаниями осужденного Игнатьева Р.А., свидетелей ФИО2, ФИО3, протоколом личного досмотра ФИО2, добровольно выдавшего наркотик, заключением химической экспертизы, другими материалами дела.

Довод жалобы осужденного Ескькина В.М. о том, что им было сбыто 4 свертка наркотика, а не 6 свертков, как указано в приговоре, опровергается указанными выше доказательствами, согласно которых сбыто, а затем изъято было именно 6 свертков наркотика героин.

Действия Еськина В.М. по эпизоду от 23.03.09.г. правильно квалифицированы по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03.г. №162-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

Игнатьев Р.А. обоснованно оправдан судом по данному эпизоду в отношении наркотика героин весом 4,376 грамма, поскольку судом было установлено, что Игнатьев Р.А. знал о том, что обратившиеся к нему приобретатели наркотиков ФИО3 и ФИО2 являются сотрудниками правоохранительных органов и действовал по их указанию, т.е. умысел на совершение данного преступления у Игнатьева В.М. возник в результате деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Показаниям осужденного Еськина В.М. судом дана надлежащая оценка, вину по всему предъявленному обвинению он признавал частично, поэтому его показания оценивались в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.

Выводы об оправдании Еськина В.М. и Игнатьева Р.А. по эпизодам незаконного оборота наркотиков от 07.02.09.г., 25.02.09.г., 09.03.09.г. судом мотивированы и являются правильными, поскольку было установлено, что умысел на совершение указанных преступлений сформировался у Еськина и Игнатьева под влиянием сотрудников правоохранительных органов, у которых не имелось необходимости в проведении контрольных закупок в указанные дни, т.к. круг лиц, причастных к незаконному обороту наркотика, был им известен, преступная деятельность данных лиц могла быть пресечена.

По эпизоду от 21.03.09.г. Игнатьев Р.А. оправдан обоснованно, поскольку исследованными судом доказательствами не подтвердилось наличие у него умысла на мошеннические действия, кроме того, не был установлен потерпевший.

По эпизоду от 23.03.09.г. в отношении 4 свертков героина весом 0,724 грамма Игнатьев Р.А. и по эпизоду от 23.03.09.г. в отношении кокаина весом 5,910 грамма и героина весом 1,266 грамма Еськин В.М. обоснованно оправданы, поскольку изъятие указанных наркотиков производилось с нарушением УПК РФ – в присутствие понятых, которые на тот момент являлись административно задержанными и содержались в ИВС Переславского ГОВД, что в силу ст.60 УПК РФ не позволяет признать их незаинтересованными в исходе дела лицами. Указанное обстоятельство влечет признание недопустимыми протоколов личного досмотра Игнатьева Р.А. и Еськина В.М., а также протокола обыска в гараже Еськина В.М. и исключение их из числа доказательств, что в свою очередь влечет невозможность постановления в отношении них обвинительного приговора по указанным эпизодам незаконного оборота наркотиков.

Ошибочное указание в описательно-мотивировочной части приговора при изложении выводов о квалификации действий Еськина В.М. даты совершения преступления – 23.02.09.г., вместо действительной даты его совершения – 23.03.09.г., не повлияло на законность и обоснованность приговора.

Назначенное Еськину В.М. и Игнатьеву Р.А. наказание соответствует требованиям закона, характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, данным о личности осужденных, не является чрезмерно суровым либо чрезмерно мягким.

В отношении Еськина В.М. судом учтены в достаточной степени данные о его личности, в том числе то, что он занимается воспитанием ребенка своей сожительницы.

Оснований для признания наличия в действиях Еськина В.М. смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, в виде наличия малолетних детей у виновного, у суда не имелось, поскольку подтверждений того, что Еськин В.М. является отцом ребенка своей сожительницы, не представлено.

Отсутствие в резолютивной части приговора указания на применение либо неприменение дополнительных видов наказания свидетельствует о том, что судом они не назначены.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Переславского районного суда Ярославской области от 1 апреля 2011 года в отношении Еськина В.М. и Игнатьева Р.А. оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: