Судья 1 инст. Неустроева Н.Н. Дело 22- 1457 /2011 г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ярославль 22 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе председательствующего Пашковой Н.Л. судей Крепкова С.А., Федченко В.Н. при секретаре Вериной О.В. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление Тутаевского межрайонного прокурора и кассационную жалобу адвоката Нуждиной И.В. на приговор Тутаевского городского суда Ярославской области от 23 мая 2011 года, которым Клюев А.Н., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый 20.05.02 г. по п.п. «д,ж» ч.2 ст. 105 УК РФ к 9 годам лишения свободы, освобожденный по отбытии наказания 11.11.10 г. и Галушкин А.А., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый: 1) 25.05.09 г. по ч.1 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, 2) 17.06.10 г. по ч.3 ст. 30, п.п. «а,б» ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, а в силу ст.70 УК РФ всего к 2 годам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, в которую не прибыл осуждены оба по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ в редакции от 07.03.11 г., Клюев с применением ч.1 ст. 62 УК РФ и ч.7 ст. 316 УПК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима без штрафа и без ограничения свободы, а Галушкин с применением ч.2 ст. 68 УК РФ и ч.7 ст. 316 УПК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения данного наказания с наказанием по приговору от 17.06.10 г. окончательно Галушкину назначено наказание 3 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания каждому исчислен с 23.05.11 г., мера пресечения обоим изменена, взяты под стражу в зале суда. С Клюева и Галушкина взыскано солидарно в пользу ФИО1 1380 руб. Заслушав доклад судьи Крепкова С.А., мнение прокурора Матвеичевой И.В., полагавшей приговор суда отменить в отношении обоих осужденных по доводам представления, судебная коллегия установила : Клюев и Галушкин признаны виновными в совершении кражи в группе лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в жилище. Оба вину признали полностью, и дело рассмотрено в особом порядке. В кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности в отношении обоих осужденных с направлением дела на новое судебное рассмотрение. Указывает, что при наличии простого рецидива преступлений суд учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Галушкина, опасный рецидив преступлений, хотя приговором от 25.05.09 г. он осужден за преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте, а приговором от 17.06.10 г. он осужден за совершение преступления средней тяжести. Полагает, что судом нарушены требования ст. 307 УПК РФ, так как отсутствует в полном объеме мотивировка назначения вида исправительного учреждения, и имеются сомнения в части назначения вида исправительной колонии Галушкину. Ссылается на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.01 г., согласно которому не могут считаться отбывавшими наказание в виде лишения свободы лица, не отбывавшие наказание непосредственно в исправительном учреждении, и считает, что в силу п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ Галушкину следовало назначить для отбывания наказания исправительную колонию общего режима. Указывает на неправильное применение закона при назначении наказания Галушкину по совокупности приговоров, так как вместо ст. 70 УК РФ суд применил ч.5 ст. 69 УК РФ. Кроме того, указывает, что принудительное изъятие похищенного в результате действий органов расследования не может расцениваться как добровольное возмещение ущерба, и суд необоснованно учел при назначении наказания обоим осужденным в качестве смягчающего обстоятельства частичное возмещение ущерба. В кассационной жалобе адвокат Нуждина И.В. просит приговор изменить, снизив назначенное Галушкину наказание. Считает приговор несправедливым ввиду чрезмерной суровости наказания и неправильного применения уголовного закона. Указывает, что Галушкин признал вину и раскаялся, характеризуется удовлетворительно, смягчающим обстоятельством является явка с повинной, имеет постоянное место жительства, у него на иждивении дочь, ущерб потерпевшему частично возмещен. Также указывает, что в нарушение ст.ст. 303, 309 УПК РФ в резолютивной части приговора содержится неясность относительно применения при назначении наказания Галушкину ч.1 ст. 62 УК РФ. Проверив доводы жалобы и представления по материалам дела, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Клюева в целом законным и обоснованным, а в отношении Галушкина подлежащим отмене ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания по следующим основаниям. Суд необоснованно учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание обоих осужденных, частичное возмещение ущерба, хотя из объяснений по иску каждого из них видно, что они мер к возмещению ущерба не предпринимали. Данное обстоятельство не может служить основанием для отмены приговора в отношении Клюева, так как кассационное представление не содержит довода о чрезмерной мягкости назначенного ему наказания. Судебная коллегия соглашается с доводом представления о неправильном определении судом вида рецидива преступлений у Галушкина, а также о несоответствии закону назначенного ему вида исправительной колонии при том, что он ранее наказание в виде лишения свободы не отбывал. Кроме того, суд, установив, что Галушкин совершил преступление после его осуждения по приговору от 17.06.10 г., назначил ему окончательное наказание не по правилам ст. 70 УК РФ, а по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ. Данные нарушения закона влекут направление дела в отношении Галушкина на новое рассмотрение, в ходе которого следует устранить указанные нарушения и принять решение в соответствии с требованиями закона. При этом в случае назначения наказания за совершение преступления по настоящему делу суду следует иметь ввиду, что кассационное представление не содержало довода о чрезмерной мягкости назначенного Галушкину наказания, и по данному основанию приговор не отменяется. В интересах правосудия избранная в отношении Галушкина мера пресечения отмене не подлежит. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Тутаевского городского суда Ярославской области от 23 мая 2011 года в отношении Галушкина А.А. отменить, и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд иным составом суда. Мерой пресечения Галушкину оставить заключение под стражу. Этот же приговор в отношении Клюева А.Н. оставить без изменения, а представление прокурора- без удовлетворения. Председательствующий Судьи областного суда