Судья Севрюгова Н.В. Дело № 22-2840/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ярославль 23 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе: председательствующего Пашковой Н.Л.,

судей Галкиной С.В. и Предко И.П.,

при секретаре Ивановой Т.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 23 декабря 2011 года кассационное представление заместителя Рыбинского городского прокурора Гуданова Е.В. и кассационную жалобу осужденного Поленка Д.А. на приговор Рыбинского районного суда Ярославской области от 14 ноября 2011 года, которым

Поленок Д.А., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ; судимый:

- 03.11.2000 года Рыбинским районным судом Ярославской области по ч. 3 ст. 213 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

- 17.07.2002 года Рыбинским районным судом Ярославской области по пп. «А», «Б», «В» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ условное осуждение по приговору от 03.11.2000 года отменено и по совокупности приговоров назначено окончательное наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа;

- 17.02.2004 года Рыбинским районным судом Ярославской области по пп. «А», «Б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Закона от 8.12.2003 г.), пп. «А», «Б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Закона от 8.12.2003 г.), пп. «А», «Б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Закона от 8.12.2003 г.) на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Рыбинского районного суда Ярославской области от 17.07.2002 года, назначено окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа; освобожденный 07.06.2005 года на основании постановления Заволжского районного суда г. Ярославля от 06.06.2005 года условно-досрочно на 2 года 3 месяца 27 дней.

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.03 г.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы; в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору суда от 17.02.04 г. назначено окончательное наказание в виде 2 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу; срок отбывания наказания исчислен с 14 ноября 2011 года; в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 04.07.11 г. по 13.11.11 г.

Заслушав доклад судьи Галкиной С.В., выслушав выступление прокурора Лупанова С.В., поддержавшего кассационное представление в полном объеме и просившего приговор отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Поленок Д.А. осужден за мошенничество, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 9 мая 2006 года в п. Каменники Рыбинского района Ярославской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

В кассационном представлении заместитель Рыбинского городского прокурора Гуданов Е.В., считая приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливости приговора, приводит требования ст. 297 УПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, диспозицию ч. 1 ст. 159 УК РФ, требования ч. 4 ст. 70 УК РФ и указывает, что при квалификации действий Поленка Д.А. и при назначении ему наказания суд неправильно применил уголовный закон, неправильное применение уголовного закона повлияло на справедливость назначения Поленку Д.А. уголовного наказания: суд квалифицировал действия Поленка Д.А. по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 08.12.2003 года) как мошенничество, то есть тайное хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, однако, диспозиция ст. 159 УК РФ не содержит указаний о совершении мошенничества путем тайного хищения, поскольку тайное хищение чужого имущества является объективной стороной другого преступления – кражи, ответственность за которое предусмотрена ст. 158 УК РФ; при назначении наказания подсудимому суд применил положения п. «В» ч. 7 ст. 79 УК РФ, отменив условно-досрочное освобождение, но при назначении окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ суд, назначив Поленку Д.А. окончательное наказание в виде 2 лет лишения свободы, нарушил требования ч. 4 ст. 70 УК РФ, поскольку при условно-досрочном освобождении неотбытой частью наказания считается весь срок наказания, на который лицо освобождено условно-досрочно, Поленок Д.А. освободился условно-досрочно на 2 года 3 месяца 27 дней и окончательное наказание по совокупности приговоров не может быть менее этого срока. Просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В кассационной жалобе осужденный Поленок Д.А., считая приговор слишком суровым, указывает, что судом не приняты во внимание следующие обстоятельства: при назначении наказания суд сослался на условия жизни его семьи, хотя в судебном заседании про его семью ни слова не было сказано; участковый инспектор ГОМ "НОМЕР" его характеризует отрицательно, хотя ни разу этот инспектор к нему домой не приходил и его не видел; судом не учтена имеющаяся в материалах дела характеристика с места работы; потерпевший ФИО1 в ходе судебного заседания показал, что похищенный телефон «Нокиа 6250» стоит 900 рублей, т.к. за такую сумму был приобретен потерпевшим, судом же была «назначена» сумма 3148 рублей, которая не была подтверждена ни одним документом; судом не принято во внимание, что он возместил потерпевшему ФИО1 весь ущерб. Просит рассмотреть кассационную жалобу и вынести менее суровый приговор.

Государственным обвинителем – помощником Рыбинского городского прокурора Казаковой Г.А. представлены возражения на кассационную жалобу, в которых государственный обвинитель, считая доводы кассационной жалобы несостоятельными, просит в удовлетворении доводов кассационной жалобы Поленка Д.А. отказать.

Выслушав выступление прокурора, проверив доводы кассационных представления и жалобы по материалам уголовного дела, обсудив возражения, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит отмене ввиду нарушения судом уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости назначенного наказания.

Из протокола судебного заседания от 14.11.2011 года следует, что в подготовительной части судебного заседания потерпевший ФИО1 сообщил суду о недостоверности указанного им в ходе предварительного следствия размера ущерба от хищения сотового телефона: он указал стоимость 3449 рублей как на новый телефон, в то время как сам приобрел данный телефон у своего друга с рук за 900 рублей.

Приговором суда Поленок Д.А. осужден за хищение принадлежащего ФИО1 сотового телефона «Нокиа-2650» стоимостью 3149 рублей, в результате которого ФИО1 причинен значительный материальный ущерб в размере 3149 рублей, действия Поленка Д.А. квалифицированы судом по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) как мошенничество, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Поскольку в соответствии с п. 2 Примечания к статье 158 УК РФ, положения которого распространяются и на преступления, предусмотренные ст. 159 УК РФ, значительный материальный ущерб гражданину в статьях главы 21 УК РФ не может составлять менее 2500 рублей, а в соответствии со ст. 7.27 КоАП РФ и Примечания к ней хищение чужого имущества стоимостью не более 1000 рублей путем мошенничества при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 159 УК РФ, признается мелким и за него предусмотрена лишь административная ответственность, то сообщенные в судебном заседании потерпевшим ФИО1 сведения о стоимости похищенного у него сотового телефона менее как 2500 рублей, так и менее 1000 рублей, имеют существенное значение по данному уголовному делу, однако, сообщенные потерпевшим ФИО1 суду сведения о меньшей стоимости похищенного имущества судом в судебном заседании и в приговоре проигнорированы, что ставит под сомнение правильность произведенной судом квалификации действий осужденного Поленка Д.А. и наличие достаточных оснований для постановления обвинительного приговора без проведения судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ст. 316 УПК РФ.

Кроме того, при назначении наказания по совокупности приговоров по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ, судом нарушены требования ч. 4 ст. 70 УК РФ, согласно которым окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

Поленок Д.А. признан виновным в совершении преступления по событиям 09.05.2006 года, то есть в период условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, назначенного ему приговором Рыбинского районного суда Ярославской области от 17.02.2004 года. Неотбытая осужденным Поленком Д.А. часть наказания по приговору Рыбинского районного суда Ярославской области от 17.02.2004 года составляет 2 года 3 месяца 27 дней, поскольку именно на указанный срок Поленок Д.А. был освобожден условно-досрочно 07.06.2005 года на основании постановления Заволжского районного суда г. Ярославля от 06.06.2005 года, до вынесения приговора Рыбинским районным судом Ярославской области условно-досрочное освобождение от отбывания наказания по приговору от 17.02.2004 года не отменялось и Поленок Д.А. для дальнейшего отбывания оставшейся неотбытой части наказания по приговору от 17.02.2004 года не направлялся.

В приговоре суд, назначив Поленку Д.А. на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательное наказание в виде 2 лет лишения свободы, которое меньше неотбытой Поленком Д.А. части наказания по приговору Рыбинского районного суда Ярославской области от 17.02.2004 года, нарушил требования ч. 4 ст. 70 УК РФ, тем самым суд неправильно применил уголовный закон и по совокупности приговоров назначил осужденному Поленку Д.А. несправедливое чрезмерно мягкое наказание, противоречащее требованиям ч. 4 ст. 70 УК РФ, что ввиду наличия кассационного представления по данным основаниям влечет за собой отмену приговора с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Доводов о чрезмерной мягкости назначенного Поленку Д.А. наказания по ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) кассационное представление не содержит.

При новом судебном рассмотрении суду следует соблюсти требования УПК РФ, правильно применить уголовный закон, принять законное, обоснованное и справедливое решение по уголовному делу.

В соответствии с ч. 2 ст. 386 УПК РФ при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими, о мере наказания.

Ввиду отмены приговора в отношении Поленка Д.А. и направления уголовного дела на новое судебное рассмотрение иные доводы, изложенные в кассационных представлении и жалобе, касающиеся фактических обстоятельств дела, оценки доказательств, доказанности или недоказанности предъявленного Поленку Д.А. обвинения, квалификации его действий, наличия не учтенных судом смягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия не рассматривает, поскольку эти вопросы будут разрешаться судом первой инстанции в ходе нового судебного рассмотрения данного уголовного дела.

Оснований для отмены или изменения меры пресечения в отношении Поленка Д.А. не имеется. По данному уголовному делу Поленок Д.А. обвиняется в совершении умышленного преступления средней тяжести против собственности, время совершения инкриминируемого деяния относится к периоду условно-досрочного освобождения Поленка Д.А. от отбывания наказания по приговору суда от 17.02.2004 года. Учитывая тяжесть предъявленного обвинения и данные о личности Поленка Д.А., то обстоятельство, что Поленок Д.А. уже скрывался от суда по данному уголовному делу и в течение нескольких лет находился в розыске, а также требования ст. 255 УПК РФ, судебная коллегия оставляет в отношении Поленка Д.А. меру пресечения в виде заключения под стражу без изменения и продлевает срок его содержания под стражей до 04.01.2012 года включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Рыбинского районного суда Ярославской области от 14 ноября 2011 года в отношении Поленка Д.А. отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении Поленка Д.А. в виде заключения под стражу оставить без изменения.

Продлить срок содержания подсудимого Поленка Д.А. под стражей до 04 января 2012 года включительно.

Председательствующий

Судьи