Судья Кузьминов А.Л. Дело № 22-2871/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ярославль 27 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ярославского областного суда в составе председательствующего Игнашовой С.М., судей Тебнева О.Г., Афанасьева О.Н., при секретаре Поповой С.Б., рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора, кассационные жалобы осужденного Сосина Р.С. и адвоката Митясовой О.Е. на приговор Переславского районного суда Ярославской области от 3 ноября 2011 года, которым СОСИН Р.С., ПЕРСОНАЛЬНЫЕ ДАННЫЕ, судимый: 25 апреля 2001 года по ч.1 ст.338 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден 19.03.03.г. по отбытии срока, 13 мая 2011 года по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. осужден: по ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы, по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа, На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 3 ноября 2011 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 14 февраля 2011 года по 2 ноября 2011 года включительно. Мера пресечения оставлена в виде содержания под стражей. Решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Тебнева О.Г., мнение прокурора Берковской Т.А., поддержавшей представление, адвоката Митясовой О.Е. и осужденного Сосина Р.С., поддержавших свои жалобы, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Сосин Р.С. осужден за совершение в НАСЕЛЕННОМ ПУНКТЕ1 Ярославской области: 14 марта 2007 года незаконного сбыта наркотических средств, 15 марта 2007 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере. Обстоятельства совершения преступлений изложены в приговоре. Осужденный Сосин Р.С. вину признал частично. Судом вынесен указанный выше приговор. В кассационной жалобе адвокат Митясова О.Е. в интересах Сосина Р.С. просит приговор отменить, переквалифицировать действия Сосина Р.С. с ч.1 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ и назначить наказание с применением ст.73 УК РФ. По обвинению по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ Сосина Р.С. оправдать. Автор жалобы подробно анализирует собранные по делу доказательства, делает вывод о недоказанности вины Сосина Р.С. в сбыте наркотика по эпизоду от 14.03.07.г., считает, что в его действиях имело место посредничество в приобретении наркотика, поскольку он помог ФИО1. приобрести героин. Ссылается на то, что если бы Сосин Р.С. был сбытчиком, то он, не выходя из квартиры, продавал бы героин. Указывает о том, что Сосин со ФИО1 уезжали на такси к общежитию на УЛИЦЕ1, после чего Сосин передавал ФИО1 наркотик. Суд не обратил внимание на то, что ФИО1 не уверенно подтвердил свои показания, которые он давал на предварительном следствии. Считает, что к показаниям ФИО1 на предварительном следствии следует отнестись критически. Указывает о том, что фактически мероприятие проверочная закупка не проводилось, были лишь составлены протоколы. Делая такой вывод, автор жалобы ссылается на следующее: ФИО1 показал, что в каких-либо мероприятиях органов наркоконтроля не участвовал; прослушать аудиозапись, якобы проводившуюся во время проверочной закупки, не представилось возможным по техническим причинам; выданные ФИО1 деньги для покупки наркотика не были впоследствии изъяты; в мае 2007 года предварительное следствие приостанавливалось в связи с не установлением личности подозреваемого, которое было установлено только в октябре 2007 года; не ясно, почему Сосин Р.С. не был сразу задержан; опознание ФИО1 Сосина не производилось; сомнительной является одна и та же стоимость – 600 рублей, разного количества героина – 0,125 грамма и 0, 732 грамма; оперативного наблюдения за ФИО1 по эпизоду от 15.03.07.г. не велось; в деле отсутствует постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД, есть лишь выписка такого постановления, вынесенная оперуполномоченным Переславского МРО УФС РФ, где стоит дата вынесения - 16.03.07.г., т.е. после проведения проверочной закупки. Обращает внимание на то, что суд, удалившись для вынесения приговора, в нарушение требований ст.294 УПК РФ возобновил судебное следствие, хотя оснований для этого не было. Считает, что представленный после возобновления судебного следствия подлинник постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» не мог быть утвержден начальником УФСКН России по ЯО, суд необоснованно отказал в ходатайстве о проведении физико-химической экспертизы давности написания этого документа. Считает, что показания Сосина на предварительном следствии следует считать недопустимыми, т.к. он допрашивался в отсутствие защитника, на него оказывалось давление. Назначая наказание, суд учел состояние здоровья, однако на размере наказания это не отразилось, поскольку суд назначил такое же наказание, что и по ранее отмененному приговору – 6 лет лишения свободы, в приговоре 2008 года состояние здоровья Сосина не исследовалось. В кассационной жалобе осужденный Сосин Р.С. не соглашается с приговором суда, указывает о том, что по эпизоду от 14.03.07.г. им было совершено пособничество в приобретении наркотика ФИО1, поскольку покупал он наркотик для ФИО1 на деньги последнего, материальной выгоды не имел, считает, что его действия по данному эпизоду подлежат переквалификации. По эпизоду от 15.03.07.г. считает себя невиновным, доказательств его вины не представлено. В обоснование приводит те же доводы, что и адвокат в своей жалобе. Указывает, что на предварительном следствии давал показания под давлением сотрудников наркоконтроля, адвокат пришел после того как все документы были составлены, подписал протокол и уехал. Обращает внимание на то, что, находясь в розыске, сам пришел в правоохранительные органы с повинной, просит учесть его состояние здоровья – заболевание печени (...), просит во всем разобраться и дать правильную оценку его действиям. В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Ссылается на то, что суд указал о судимости Сосина по приговору Переславского районного суда Ярославской области от 13.05.11.г., однако правила ч.5 ст.69 УК РФ при назначении наказания судом не применены. После отмены приговора от 26.08.08.г. при новом рассмотрении дела суд установил наличие смягчающего обстоятельства – состояния здоровья, которое ранее не учитывалось, однако наказание назначил в том же размере - 6 лет лишения свободы. Следовательно смягчающее обстоятельство фактически не учтено, что является несправедливым. Считает необоснованным учет при назначении наказания факта того, что подсудимый длительное время скрывался от правосудия. Обращает внимание на то, что судом не мотивировано совершение Сосиным двух самостоятельных преступлений сбыта наркотика 14 и 15 марта 2007 года. Было установлено, что Сосин в течение небольшого промежутка времени, дважды сбывал героин одному и тому же лицу. Считает, что суду следовало обсудить вопрос о единой квалификации данных деяний. Указывает о том, что действия Сосина подлежат квалификации по закону, действовавшему в период совершения преступлений, т.к. последующие редакции не улучшают его положение. Судом применена неверная редакция закона, поскольку указано о неприменении дополнительного наказания в виде ограничения свободы. В дополнительном кассационном представлении прокурор указывает о том, что в приговоре не дана оценка версии защиты о том, что 14.03.07.г. Сосин не сбывал наркотическое средство, а способствовал ФИО1 в его приобретении. Судом не устранены противоречия между показаниями Сосина и ФИО1 об обстоятельствах сбыта героина. Сосин на предварительном следствии пояснял о том, что приобрел героин в НАСЕЛЕННОМ ПУНКТЕ2, а из показаний ФИО1 следует, что за героином они совместно с Сосиным ездили к общежитию на УЛИЦУ1. В приговоре отсутствует оценка доводов защиты о недопустимости доказательств – документов о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 15.03.07.г. Проверив доводы представления и жалоб по материалам дела, судебная коллегия находит приговор в отношении Сосина Р.С. подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного законов. Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к правомерному выводу о причастности Сосина Р.С. к фактам сбыта наркотиков 14 и 15 марта 2007 года. В основу приговора, кроме показаний осужденного, судом обоснованно положены показания свидетелей ФИО2., ФИО1., результаты проведенных оперативно-следственных действий, справки об исследовании и заключения химических экспертиз, другие материалы дела. Данным доказательствам в совокупности судом дана надлежащая оценка, отвечающая требованиям ст.88 УПК РФ. Довод жалоб и представления о том, что 14.03.07.г. в действиях Сосина Р.С. имело место посредничество в приобретении наркотика, опровергается показаниями свидетеля ФИО1 и осужденного Сосина Р.С., данными на предварительном следствии, где Сосин Р.С. признавал факт сбыта ФИО1 наркотика, ранее приобретенного в НАСЕЛЕННОМ ПУНКТЕ2. Указанным показаниям Сосина Р.С. суд обоснованно доверял, поскольку они не противоречат другим доказательствам, получены с соблюдением УПК РФ, недозволенных методов ведения предварительного следствия при допросе Сосина Р.С. со стороны сотрудников УФСКН России по ЯО не усматривается. Довод жалоб о том, что при допросах Сосина Р.С. не присутствовал адвокат, противоречит содержанию протоколов допроса, которые подписаны всеми участвующими лицами, в том числе адвокатом, замечаний на порядок проведения данных следственных действий не от кого не приносилось. Из показаний ФИО1 следует, что к Сосину Р.С. он обращался как к продавцу наркотика и именно в таком качестве его воспринимал, договоренностей о том, что Сосин Р.С. будет оказывать ему помощь в приобретении наркотика у других лиц, между ними не было. Тот факт, что перед передачей наркотика Сосин Р.С. и ФИО1 осуществляли поездки на такси к дому по УЛИЦЕ1 и к дому ... по УЛИЦЕ2, где Сосин Р.С. отлучался на короткое время, сам по себе не свидетельствует о том, что Сосин Р.С. выступал в роли посредника в приобретении наркотиков, поскольку цель данных поездок с достоверностью не установлена. Нельзя согласиться с доводами жалоб о том, что мероприятие «проверочная закупка» не проводилось. Судом исследовались рассекреченные оперативные материалы, которыми подтверждается факт участия ФИО1 15.03.07.г. в качестве покупателя наркотика, для чего ФИО1 были выданы денежные средства, он был снабжен аудиозаписывающим устройством, приобретенный наркотик ФИО1 добровольно выдал сотрудникам УФСКН России по ЯО. Совершение указанных действий зафиксировано в соответствующих протоколах, которые судом исследованы. Кроме того, ФИО1 в судебном заседании подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии об обстоятельствах участия в мероприятии «проверочная закупка», проводившемся 15.03.07.г. Законность проведения мероприятия «проверочная закупка» судом проверялась, нарушений Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено не было. Требования ст. 294 УПК РФ судом соблюдены. Суд вправе возобновить судебное следствие, если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. По настоящему делу защитник в прениях подверг сомнению достоверность выписки из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», для чего требовалось запросить и исследовать само постановление, поэтому суд обоснованно возобновил судебное следствие, что не привело к нарушению прав осужденного. Довод жалобы о том, что начальником УФСКН РФ по ЯО не могло быть утверждено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» является необоснованным. Постановление содержит все необходимые реквизиты и подписи (т.2. л.д.57). Сам орган, от имени которого исходит постановление, признает его вынесение. Коллегия соглашается с доводом представления о том, что суд ошибочно квалифицировал действия Сосина Р.С. как два самостоятельных преступления – по эпизоду от 14.03.07.г. – по ч.1 ст.228.-1 УК РФ, по эпизоду от 15.03.07.г. – по ч.3 ст.30 и ч.2 ст.228-1 УК РФ. Из показаний осужденного следует, что он приобрел для себя 1,5 грамма героина, из которых 0,5 грамма употребил сам, а остальное решил продать, так как нуждался в деньгах. В данном случае в действиях Сосина Р.С. усматривается единое продолжаемое преступление, поскольку он, имея умысел на сбыт всего имевшегося у него наркотика, реализовал его за два приема, однако довести преступление до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотик был изъят из незаконного оборота. С учетом сказанного, коллегия квалифицирует оба эпизода незаконного оборота наркотиков от 14.03.07.г. и от 15.03.07.г. как единое преступление - по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, то есть, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере. При этом коллегия применяет редакцию закона, действовавшую во время совершения преступления, поскольку последующими изменениями, внесенными в ст.228.1 УК РФ, положение Сосина Р.С. не улучшено. При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства отягчающие и смягчающие наказание, в том числе состояние здоровья осужденного, влияние наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также иные характеризующие данные, учтенные судом в приговоре. В связи с переквалификацией действий осужденного из приговора подлежит исключению решение о назначении Сосину Р.С. наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ. Состояние здоровья в качестве смягчающего обстоятельства суд вправе был учесть. Назначая наказание в том же размере, что и по ранее отмененному приговору от 26 августа 2008 года, суд не ухудшил положение осужденного, поскольку по обоим приговорам наказание назначалось в минимальном размере санкций статей Особенной части УК РФ. Вопрос о сложении наказаний по настоящему приговору и приговору Переславского районного суда Ярославской области от 13 мая 2011 года по правилам ч.5 ст.69 УК РФ может быть решен в порядке исполнения приговора, предусмотренном главой 47 УПК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Переславского районного суда Ярославской области от 3 ноября 2011 года в отношении Сосина Р.С. изменить. Квалифицировать действия Сосина Р.С. по фактам незаконного оборота наркотиков от 14 марта 2007 года и от 15 марта 2007 года как единое преступление - по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ и назначить Сосину Р.С. по данному закону наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Исключить из приговора указание на применение положений ч.3 ст.69 УК РФ В остальном указанный приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление – без удовлетворения. Председательствующий Судьи: