Судья: Митюкова Н.Ш. УСК - нет 44-у-52 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции Гор. Ижевск 22 апреля 2011 года Президиум Верховного Суда Удмуртской Республики в составе: Председательствующего Суханова Ю.В. Членов президиума Кулябина В.М., Берша С.И., Головкова Л.П. Рассмотрел в открытом заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного ФИО14. о пересмотре приговора Юкаменского районного суда Удмуртской Республики от 14 января 2011 года, которым ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> района УР, судимый: 11 июня 2004 года Юкаменским районным судом УР по ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы; 19 июля 2004 года тем же судом по ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по приговору от 11 июня 2004 года в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, и окончательно к отбытию назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы; 13 ноября 2004 года тем же судом по ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по приговору от 19 июля 2004 года в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, к отбытию окончательно назначено 3 года 7 месяцев лишения свободы; 25 ноября 2004 года тем же судом по ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по приговору от 13 ноября 2004 года в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы, окончательно назначено 4 года 8 месяцев лишения свободы, освобожден 19 февраля 2009 года по отбытию срока наказания; - осужден по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 30 июня 2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 6 июля 2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к отбытию назначено 5 лет 1 мес. лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа и ограничения свободы. На основании ст.99 УК РФ с применением принудительного амбулаторного наблюдения и лечения у психиатра. Срок наказания исчисляется с 14 января 2011 года. В надзорной жалобе осужденный ФИО16. просит приговор отменить, ссылаясь на то, что сотрудники КМ ОВД допустили в отношении его провоцирующие действия, подтолкнув к совершению преступления. Заслушав доклад судьи Богдановой М.А., изложившей доводы жалобы осужденного, материалы уголовного дела, основания возбуждения надзорного производства, выслушав адвоката Кузнецова С.М., поддержавшего доводы жалобы осужденного ФИО17., мнение заместителя прокурора Удмуртской Республики Перевощикова А.И., полагавшего необходимым жалобу удовлетворить, президиум У с т а н о в и л: Судом ФИО18 признан виновным в совершении двух преступлений, квалифицированных как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если при этом преступления не были доведены до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Преступления осужденным совершены при следующих, изложенных в приговоре, обстоятельствах: в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, в соответствии с требованиями действующего законодательства об оперативно-розыскной деятельности, сотрудниками милиции 30 июня 2010 года была проведена проверочная закупка. 30 июня 2010 года около 18 часов к ФИО19, находившемуся около водозаборной колонки на ул. <адрес> района УР, обратилась гр. ФИО20 ФИО21., выполняющая роль покупателя в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», о приобретении наркотического средства - маковой соломы. В это же время у ФИО22 возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - маковой соломы гр. ФИО23. ФИО24, 30 июня 2010 года около 18 часов 10 минут, находясь на приусадебном участке своего хозяйства, расположенного по адресу : УР, Юкаменский район, дер. <адрес>, - в целях реализации своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность и неизбежность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, незаконно сбыл за 100 рублей ФИО25 приобретенное путем сбора с приусадебного участка своего хозяйства наркотическое средство - маковую солому, после этого наркотическое средство ФИО26 добровольно было выдано сотрудникам милиции, в результате чего осужденный не смог довести свой умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам. Согласно справке об исследовании от 5 июля 2010 года сбытое ФИО27 и представленное в картонной коробке вещество является наркотическим средством - маковой соломой, масса которой, высушенной до постоянной массы, составляет 149 грамм, согласно заключению эксперта от 14 июля 2010 года - 108 грамм, что относится к крупному размеру наркотических средств. Кроме того, в ходе повторного проведения оперативно-розыскного мероприятия, в соответствии с требованиями действующего законодательства об оперативно-розыскной деятельности, 6 июля 2010 года была проведена проверочная закупка. 6 июля 2010 года около 13 часов к ФИО28, находившемуся около магазина на <адрес>, обратилась гр. ФИО30., играющая роль покупателя в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», о приобретении наркотического средства - маковой соломы. В это же время у ФИО31 возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - маковой соломы гр. ФИО32. ФИО33 6 июля 2010 года около 13 часов 10 минут, находясь на приусадебном участке своего хозяйства по указанному адресу, в целях реализации своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, действуя умышленно, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя возможность и неизбежность наступления общественно опасных последствий и желая их наступления, незаконно сбыл за 100 рублей гр. ФИО34 приобретенное путем сбора с приусадебного участка своего хозяйства наркотическое средство - маковую солому, после этого наркотическое средство ФИО35 добровольно было выдано сотрудникам милиции, в результате чего осужденный не смог довести свой умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам. Согласно справке об исследовании от 7 июля 2010 года сбытое ФИО36 и представленное в картонной коробке вещество является наркотическим средством - маковой соломой, масса которой, высушенной до постоянной массы, составляет 57 грамм, согласно заключению эксперта от 5 августа 2010 года - 56 грамм, что относится к крупному размеру наркотических средств. В кассационном порядке приговор суда не обжаловался, представление не вносилось. В надзорной жалобе осужденный ФИО37 указывает, что мак рос в его огороде на грядке среди овощей, как сорняк, намерения заниматься незаконным сбытом наркотиков он не имел, у сотрудников милиции не могло быть сведений о его причастности к незаконному обороту наркотиков. Оперативные работники фактически спровоцировали его на незаконный сбыт маковой соломы, «подтолкнув к совершению преступления», направили к нему двух женщин. Также судом не обращено внимание на заключение судебно-психиатрической экспертизы о том, что он не в полной мере осознавал совершаемые действия. Жалобу осужденного ФИО38. президиум Верховного Суда Удмуртской Республики находит подлежащей удовлетворению по следующим основаниям. В соответствии с п.4 ст.6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка представляет собой один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Согласно ст. 2 настоящего закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: -выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших и другие. Статьей пятой настоящего закона запрещается органам (должностным лицам) осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, прибегать к провокации, то есть « подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий». Из обстоятельств дела, признанных судом установленными, следует, что 30 июня и 6 июля 2010 года ФИО39 незаконно сбыл наркотическое средство ФИО40 и ФИО41, соответственно, действовавшим в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Таким образом, судом установлено, что проверочные закупки с участием указанных лиц проводились дважды в отношении одного и того же лица. При этом из приговора усматривается, что уже 30 июня органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, располагали сведениями о причастности этого лица к незаконному обороту наркотиков, тем не менее, его действия не были пресечены. При этом в приговоре отсутствуют сведения, которые бы свидетельствовали, что проведение данных оперативно-розыскных мероприятий было направлено на решение задач оперативно-розыскной деятельности, предусмотренных ст. 2 ФЗ об ОРД. Согласно ст. 5 данного закона не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и задач, не предусмотренных законом. В соответствии с разъяснениями в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При постановлении обвинительного приговора суд не дал оценки нарушению уголовно-процессуального закона на стадии возбуждения уголовного дела. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства, что повлекло ошибочную правовую оценку действий ФИО42 В суде ФИО43. вину в фактически совершенных им действиях признал полностью и показал, что мак рос в его огороде как сорняк. Летом к нему обратилась незнакомая женщина и спросила ФИО44, он ответил, что это он. Женщина спросила есть ли мак, он ответил утвердительно, позвал ее в огород и показал на растения. По ее просьбе и указанию необходимого объема пучка, нарвал растение и положил в пакет, принесенный этой женщиной, которая передала ему 100 рублей, сам он сумму не называл и деньги с нее не спрашивал. ФИО45 снова приходила за маком, но он ее прогнал. Аналогичные показания осужденным даны и по обстоятельствам передачи мака свидетелю ФИО46. Кроме того, осужденный, как на предварительном следствии, так и в суде, пояснил, что мак рос в его огороде как сорняк на грядке среди овощей, умысла продавать его не было, он возник 30 июня и 6 июля 2010 года после просьбы об этом ФИО47 и ФИО48 Исследовав и оценив в ходе судебного разбирательства фактические данные, представленные предварительным следствием, суд отразил в приговоре, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств - растения мака, у Бекмеметьева возник после обращения к нему с этой просьбой ФИО49 и ФИО50 принимавших участие в проведении сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Установив, что показания осужденного о продаже ФИО51 и ФИО52 растений мака соответствуют действительности и не противоречат друг другу, приведя другие доказательства, как допустимые, суд признал в действиях осужденного наличие состава преступления. Однако, данная позиция суда является ошибочной, противоречит как приведенным нормам ФЗ об ОРД, так и постановлению Пленума ВС РФ. Из показаний свидетеля ФИО53, приведенных судом, установлено, что в отдел милиции поступила информация о намерении ФИО54 выращивать мак и что он реализовал небольшое количество неизвестным лицам, в связи с чем было принято решение о проведении в отношении его двух оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка». При этом в материалах дела какие-либо сведения о лицах, якобы, приобретших у осужденного растения мака, отсутствуют, не озвучены в суде они и свидетелем. Судом данному обстоятельству, правомерности действий сотрудников правоохранительных органов о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», в рамках указанного закона, оценки не дано. Для участия в проверочной закупке были приглашены свидетели ФИО55 и ФИО56, которые при указанных в приговоре обстоятельствах, обратились к ФИО57 с просьбой передать им растения мака и получили от него согласие. При этом судом признано и отражено в приговоре, что умысел у осужденного на продажу мака возник после их обращения к нему с этим вопросом. В действиях ФИО58 каких-либо подготовительных мероприятий, необходимых для совершения противоправного деяния, судом не установлено. Показания осужденного, что он не имел намерения и мак специально не выращивал, подтверждены его братом - свидетелем ФИО59, приобщенными к протоколу осмотра места происшествия фототаблицами, не опровергнуты какими-либо иными данными по делу. Фактически в ходе судебного разбирательства не опровергнуты показания осужденного ФИО60 о том, что он не имел умысла на незаконные действия с наркотическими средствами и был спровоцирован сотрудниками правоохранительных органов. Так, свидетели ФИО61 и ФИО62, каждая в отдельности, показали, что обратились к осужденному на улице с вопросом «есть ли мак на продажу», он ответил утвердительно и привел к себе в огород, спросил «эти ли растения и какое количество им нужно». По их просьбе и указанию количества (пучка), нарванные растения передал им, которые они сложили в заранее приготовленные и принесенные с собой полиэтиленовые пакеты. При оценке доказательств, как допустимых, судом не обращено внимание на противоречивость действий сотрудников криминальной милиции по настоящему делу с требованиями приведенного ФЗ об ОРД, одной из главных задач которой является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. Об этом же свидетельствует и приказ министра внутренних дел МВД по Удмуртской Республике от 13 мая 2010 года, во исполнение которого 21 мая 2010 года издан приказ начальника отдела внутренних дел по Юкаменскому району Удмуртской Республики об организации проведения межведомственной комплексной оперативно-профилактической операции «мак- 2010», целью которой является обнаружение и ликвидация незаконных посевов мака и конопли, перекрытия путей передвижения к местам произрастания дикорастущих растений и их уничтожения, а также задержания заготовителей, перевозчиков и сбытчиков наркотиков растительного происхождения, совершенствования механизмов взаимодействия правоохранительных органов. Согласно приведенному приказу личному составу ОВД по Юкаменскому району предписывалось принять участие в проведении данной операции в период с 21 мая по 31 октября 2010 года в три этапа: 1-й подготовительный до 21 мая, второй - с 21 мая по 31 июля - для выявления и уничтожения незаконных посевов и мест произрастания дикорастущих растений мака и конопли, третий - с 1 августа по 31 октября 2010 года - для перекрытия каналов поступления наркотических средств растительного происхождения и незаконный оборот. При рассмотрении уголовного дела судом данным обстоятельствам также оценки не было дано. Требование справедливого правосудия, вытекающее из ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», предполагает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов. Данное требование заложено и в статье 89 УПК РФ о недопустимости «использования результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящего кодекса». Как следует из положений ст. 50 Конституции РФ, ст. 73 УПК РФ ( в частности, события преступления). При постановлении обвинительного приговора по фактам передачи растений мака 30 июня и 6 июля 2010 года судом не учтены условия, при которых были проведены проверочные закупки, и не было проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности. Помимо использования при постановлении обвинительного приговора недопустимых доказательств, судом не выполнены требования ст. 307 УПК РФ. В описательной части приговора по обоим вмененным ФИО63 составам преступлений не указан вид переданного ФИО64 и ФИО65 наркотического средства и его количество, равно как и выданного ими сотрудникам милиции. Также не дано оценки тому обстоятельству, что согласно справке об исследовании от 5 июля 2010 года маковая солома, масса которой высушенной до постоянной массы, составляет 149 гр., а согласно заключению эксперта от 14 июля - она составляла 108 гр. Также вызывает сомнение правильность выводов суда о признании допустимыми доказательствами протоколов личного досмотра ФИО66 и ФИО67 о выдаче ими полученного от осужденного ФИО68 наркотического средства. В ходе судебного разбирательства свидетели ФИО69 и ФИО70. показали, что при них, как понятых, переданные ФИО71 и ФИО72 растения мака не взвешивали, пакеты каким-либо иным образом не измерялись, не были опечатаны, для процессуального оформления произведенной выдачи их приглашали в отдел милиции. Судом все процессуальные документы по изъятию, осмотру и приобщению к уголовному делу маковой соломы, как вещественного доказательства, признаны полученными с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Из протокола судебного заседания усматривается, что суд пришел к такому выводу исходя из позиции осужденного, не оспаривавшего количество переданного им мака, и что сторона защиты, в целом, не оспаривала количество изъятого растения, а осужденный на конкретный вопрос по количеству вмененного ему в вину, ответил, что не оспаривает предъявленное обвинение и признает свою вину. При оценке доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, необходимо обратить внимание на доводы жалобы осужденного о его психическом состоянии. Оценивая заключение комиссии судебно-психиатрической экспертизы, суд применил норму ст. 22 УК РФ и указал, что в силу глубины умственного недоразвития (психическое расстройство в форме умственной отсталости легкой степени, с нарушением поведения в виде алкоголизации),ФИО73 не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий или руководить ими в момент совершения инкриминируемых ему действий, но данное психическое расстройство не лишало осужденного способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. Вместе с тем, обращают на себя внимание некоторые данные психического состояния осужденного, изложенные в заключении комплексной судебно-психиатрической экспертизы: интеллект снижен, нашу страну называет «СССР», считает, что в году 30 месяцев, текущую дату не называет, знает текущее время года - «лето», читает медленно с ошибками, считать не умеет ( знает счет до пяти, обратного счета нет). С учетом заключения экспертизы о психическом состоянии, возможностях интеллекта, когда осужденный не знает счета в принципе и не имеет реальной возможности оценить в граммах количество переданного ФИО74 и ФИО75 растения мака, вывод суда о возникновении у ФИО76 умысла на сбыт мака, как наркотического средства, с целью получения материальной выгоды, представляется не убедительным. Приговор суда, постановленный при указанных существенных нарушениях процессуального закона, неправильном применении материального закона не отвечает требованиям законности, обоснованности, является несправедливым, поэтому подлежит отмене с прекращением производства по данному уголовному делу по п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях ФИО77. состава преступления. В связи с прекращением уголовного дела по изложенным обстоятельствам, у ФИО78. возникает право на реабилитацию в соответствии с положениями ст.133 УПК РФ в объеме правомочий, предусмотренных гл. 18 УПК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П о с т а н о в и л: Надзорную жалобу осужденного Бекмеметьева А.В. удовлетворить. Приговор Юкаменского районного суда Удмуртской Республики от 14 января 2011 года в отношении ФИО79 отменить и производство по делу прекратить по п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления. ФИО80 из-под стражи немедленно освободить. В соответствии со ст. 134 УПК РФ признать за ним право на реабилитацию. Председательствующий: Ю.В. Суханов Копия верна, судья М.А. Богданова