судья: Зыкин С.В. № 44–у–153
УСК – нет
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
гор. Ижевск «28» сентября 2012 г.
Президиум Верховного суда Удмуртской Республики в составе:
Председательствующего – Суханова Ю.В.
Членов Президиума: Емельянова А.В., Берша С.И., Головкова Л.П.
с участием заместителя прокурора Удмуртской Республики Перевощикова А.И.
при секретаре Ананиной Р.В.
- рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Прохорова А.В. на приговор Воткинского городского суда Удмуртской Республики от 8 августа 2005 года, которым
Прохоров Андрей Вячеславович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый;
- осужден по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ (за совершение трех преступлений), с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам лишения свободы за каждое преступление;
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно, к отбытию Прохорову Андрею Вячеславовичу назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы, с его отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Срок отбывания наказания Прохорову А.В. постановлено исчислять с 16 мая 2005 года.
В кассационном порядке приговор Воткинского городского суда УР от 8 августа 2005 года в отношении Прохорова А.В. не обжаловался.
Постановлением судьи Индустриального районного суда гор. Ижевска от 21 декабря 2006 года Прохоров А.В. от наказания по приговору Воткинского городского суда УР от 8 августа 2005 года освобожден условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 4 месяца 25 дней.
В настоящее время Прохоров А.В. отбывает наказание по приговору Воткинского городского суда Удмуртской Республики от 21 декабря 2010 года, по которому он осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 68 ч. 2 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В надзорной жалобе осужденным Прохоровым А.В. ставится вопрос о пересмотре приговора Воткинского городского суда Удмуртской Республики от 8 августа 2005 года в связи с его незаконным и необоснованным осуждением за преступления, связанные с незаконным сбытом наркотических средств, совершенные им 25 апреля и 16 мая 2005 года. Не оспаривая, по сути, свою причастность к незаконному сбыту наркотических средств, осужденный считает, что в нарушение требований закона «Об оперативно-розыскной деятельности», органы наркоконтроля, выявив факт сбыта им наркотических средств 16 апреля 205 года, не пресекли его преступную деятельность, и, по сути, спровоцировали его на совершение двух последующих преступлений. Также, как полагает осужденный, поскольку сбыт наркотических средств Г.А.А. был осуществлен им в ходе проводимых сотрудниками правоохранительных органов проверочных закупок, наркотическое средство, во всех случаях, было изъято из незаконного оборота, его действия должны быть квалифицированы как покушение. В этой связи Прохоров А.В. просит изменить приговор суда, исключить из приговора его осуждение по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ по эпизодам от 25 апреля и 16 мая 2005 года; квалифицировать его действия по факту сбыта наркотических средств 16 апреля 2005 года как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, учесть смягчающие наказание обстоятельства и снизить наказание за совершенное преступление до 1 года лишения свободы, применив к нему положения ст. 73 УК РФ.
Будучи надлежащим образом извещен о дате, времени и месте рассмотрения дела судом надзорной инстанции, осужденный Прохоров А.В. ходатайства о личном участии в судебном заседании не заявил; от предоставления ему защитника по назначению суда отказался.
Заслушав доклад судьи Березина Н.В., выслушав мнение заместителя прокурора Удмуртской Республики Перевощикова А.И., полагавшего необходимым изменить приговор суда и снизить назначенное осужденному наказание, Президиум
У С Т А Н О В И Л:
приговором суда Прохоров А.В. признан виновным в совершении трех преступлений, связанных с незаконным сбытом в ходе проверочных закупок, проводимых сотрудниками правоохранительных органов, наркотических средств – каннабиса (марихуаны) Г.А.А., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия согласно закону «Об оперативно-розыскной деятельности» в качестве покупателя наркотических средств: 16 апреля 2005 года массой 3,312 гр. за 200 рублей; 25 апреля 2005 года массой 3,2 гр. за 200 рублей, а также 16 мая 2005 года массой 3,1 гр. за 250 рублей, после чего Прохоров А.В. был задержан сотрудниками правоохранительных органов.
Преступления осужденным совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Осужденный Прохоров А.В. вину в совершении преступлений в ходе судебного заседания признал полностью.
Вина осужденного в незаконном обороте наркотических средств, помимо признательных показаний самого осужденного, подтверждается всей совокупностью исследованных судом доказательств, анализ которых полно и исчерпывающе приведен в приговоре суда, в частности: показаниями Г.А.А., выступавшего в роли покупателя наркотических средств у Прохорова во всех трех случаях проверочных закупок; показаниями свидетелей Ч.А.М., Б.М.М., К.А.А., Д.О.Г., Д.Н.Д., письменными доказательствами, оглашенными и исследованными в судебном заседании, в том числе и материалами о проведении 16 и 25 апреля 2005 года у неустановленного мужчины по имени «А.» и прозвищу «П.» оперативно-розыскных мероприятий – проверочных закупок наркотических средств (л.д. л.д. 12-16, 27-31), заключением судебно-химической экспертизы (л.д. л.д. 117-120), об отнесении изъятых у осужденного средств к наркотическим, другими материалами уголовного дела.
Суд правильно установил фактические обстоятельства дела, свидетельствующие об умышленном характере действий осужденного по незаконному сбыту им наркотических средств 16 и 25 апреля 2005 года.
Каких-либо существенных (фундаментальных) нарушений, влекущих отмену приговора суда, по делу не допущено.
Вместе с тем, осуждение Прохорова А.В. судом за незаконный сбыт наркотических средств 16 мая 2005 года противоречит требованиям закона.
В соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.
Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод», ратифицированной Российской Федерацией (Федеральный закон № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года) каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
В силу изложенного, справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.
Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Прохоровым А.В. наркотических средств, сотрудниками УФСКН РФ по УР была использована помощь привлеченного в качестве покупателя наркотических средств, сотрудника полиции Г.А.А., действовавшего в рамках проводимых сотрудниками полиции оперативно-розыскных мероприятий.
При этом судом объективно установлено, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Прохорова А.В. 16 апреля 2005 года проводились на основании имевшейся оперативной информации о том, что неустановленный мужчина по имени «А.», прозвище «П.», занимается сбытом наркотических средств.
Об этом свидетельствует постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка от 16 апреля 2007 года в отношении мужчины по имени «А.», прозвище «П.», осуществляющего свою деятельность в <адрес> (л.д. 12).
Также, как следует из материалов уголовного дела, для подтверждения информации о сбыте мужчиной по имени «А.», по прозвищу «П.», наркотических средств, выявления и пресечения его преступной деятельности, была проведена повторная проверочная закупка 25 апреля 2005 года (л.д. 27).
Согласно имеющегося в материалах дела рапорта по результатам проведенных оперативно-розыскных мероприятий, на день проведения 16 мая 2005 года (л.д. 40), сотрудники УФСКН уже установили, что мужчиной по имени «А.», сбывшим ранее наркотическое средство Г.А.А., является Прохоров Андрей Вячеславович. Постановление о проведении третьей проверочной закупки от 16 мая 2005 года было вынесено в отношении конкретного лица – Прохорова А.В. (л.д. 43).
Уголовное дело по фактам незаконного сбыта наркотических средств, совершенных 16 и 25 апреля 2005 года неустановленным мужчиной по имени «А.» было возбуждено, соответственно, 16 апреля 2005 года (л.д. 1) и 27 апреля 2005 года (л.д. 3), т.е. до установления данных о личности осужденного Прохорова А.В.
После проведения данных проверочных закупок, в ходе которых была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Прохоровым А.В. марихуаны Г.А.А., сотрудниками полиции 16 мая 2005 года было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении уже известного им лица – Прохорова А.В., с участием того же привлеченного лица Г.А.А. (л.д. 44).
Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, задачами которой являются:
- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
- добывание информации о событиях иди действиях(бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
- установление имущества, подлежащего конфискации.
Согласно ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
наличие возбужденного уголовного дела;
ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
события иди действия, создающие угрозу государственной военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 16 и 25 апреля 2005 года сотрудники УФСКН РФ по УР уже выявили факты сбыта Прохоровым А.В. наркотических средств, он не только не пресекли его преступные действия, но и сами не прекратили свои мероприятия, поскольку вновь, 16 мая 2006 года провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие – проверочную закупку в отношении уже известного им лица, подтолкнув, тем самым, Прохорова на дальнейшую продажу наркотических средств.
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Прохорова А.В. с целью раскрытия его преступной деятельности, в рамках уже возбужденного уголовного дела, не вызывались необходимостью, поскольку как усматривается из материалов уголовного дела, проверочная закупка после 25 апреля 2005 года проводилась в отношении уже известного им лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.
Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
Таким образом, по делу усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочной закупки наркотических средств у Прохорова А.В. 16 мая 2005 года были проведены при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований.
С учетом этого, в соответствии с требованиями ст. ст. 73, 75 УПК РФ, результаты оперативно-розыскных мероприятий, использованные судами в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденного, при постановлении решения об осуждении Прохорова А.В. за сбыт 16 мая 2005 года наркотических средств Г.А.А., являются недопустимыми.
Кроме того, по смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов понимаются любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам. В тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт.
Как следует из приговора суда, приобретение Г.А.А. наркотических средств 16 и 25 апреля 2005 года у Прохорова А.В. было проведено в ходе проводимых сотрудниками УФСКН РФ по Удмуртской Республике проверочных закупок, вследствие чего наркотическое средство – марихуана, было изъято из незаконного оборота. При указанных обстоятельствах действия осужденного, направленные на незаконный сбыт марихуаны, не являются оконченными, а образуют покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
В этой связи, поскольку допущенные нарушения закона повлияли на законность и обоснованность осуждения Прохорова А.В. по приговору Воткинского городского суда УР от 8 августа 2005 года, Президиум полагает необходимым отменить приговор в части осуждения Прохорова А.В. за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – незаконный сбыт 16 мая 2005 года наркотических средств Г.А.А., прекратив производство по делу в этой части в виду отсутствия в действиях осужденного состава преступления.
В связи с уменьшением объема обвинения, наказание, назначенное Прохорову А.В. в порядке ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, подлежит соразмерному снижению.
Кроме того, приговор суда в отношении Прохорова А.В. подлежит изменению: действия осужденного по сбыту им наркотических средств 16 и 25 апреля 2005 года необходимо переквалифицировать с ч. 1 ст. 228.1; ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по каждому из совершенных преступлений – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенное до конца по независящим от воли осужденного обстоятельствам.
Вместе с тем, учитывая, что за каждое из совершенных преступлений наказание осужденному назначено с применением ст. 64 УК РФ, при этом судом учтены все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, в том числе и то, на которое Прохоров А.В. ссылается в надзорной жалобе, учитывая также, что наказание осужденным фактически, отбыто, оснований для его снижения за каждое из совершенных преступлений, равно как и оснований для назначения совокупного наказания с применением правил ст. 73 УК РФ, Президиум не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум
П О С Т А Н О В И Л:
надзорную жалобу осужденного Прохорова А.В. частично удовлетворить; приговор Воткинского городского суда Удмуртской Республики от 8 августа 2005 года в отношении осужденного Прохорова Андрея Вячеславовича изменить.
В части осуждения Прохорова А.В. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за незаконный сбыт наркотических средств Г.А.А. 16 мая 2005 года) приговор Воткинского городского суда Удмуртской Республики от 8 августа 2005 года отменить; уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в действиях Прохорова А.В. состава указанного преступления.
Признать за Прохоровым А.В. право на реабилитацию.
Действия осужденного Прохорова Андрея Вячеславовича переквалифицировать:
- с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 16 апреля 2005 года), по которой назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 2 /двух/ лет лишения свободы;
- с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 25 апреля 2005 года), по которой назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 2 /двух/ лет лишения свободы.
На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Прохорову Андрею Вячеславовичу назначить наказание в виде 2 /двух/ лет 6 /шести/ месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Председательствующий: Ю.В. Суханов
Копия верна: судья Н.В.Березин