Приговор отменен

Судья Ткачев А.В. № 22 - 1323

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики в составе :

председательствующего Рябова А.М.

судей Кузнецовой В.В. и Дубовцева А.С.

с участием прокурора Никитина К.О.,

адвоката Зариповой Л.М., представившей удостоверение №897 и ордер №002754 от 1.04.2011 года, адвоката Шариповой Л.Р., представившей удостоверение №523 и ордер №002755 от 1.04.2011 года, адвоката Мизева А.В., представившего удостоверение №942 и ордер №002753 от 1.04.2011 года

при секретаре Бородиной Э.Р.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 21 июля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Ленинского района г. Ижевска Сандракова И.А., кассационные жалобы осужденного Урунова Ф.Д., его защитника – адвоката Зариповой Л.М., осужденного Абдулхакова Б.Х., его защиника - адвоката Шариповой Л.Р., осужденного Рахматова Р.С. и его защитника – адвоката Мизева А.В. на приговор Ленинского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 22 марта 2011 года, которым Урунов ФД., ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты>, ранее не судимого,

- осужден по ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Абдулхаков Б.Х., ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты>, ранее не судимого,

- осужден по ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы без права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

Рахматов Р.С., ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты>, ранее не судимого,

Срок отбывания наказания Урунову Ф.Д., Абдулхакову Б.Х. и Рахматову Р.С. исчислен с 22.10.2010 года.

Заслушав доклад судьи Дубовцева А.С., мнение прокурора, полагавшего приговор суда необходимым отменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Урунов Ф.Д., Абдулхаков Б.Х. и Рахматов Р.С. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических веществ, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере – героина массой 1143,09 гр.

Преступление Уруновым Ф.Д., Абдулхаковым Б.Х. и Рахматовым Р.С. было совершено в <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель считает приговор суда незаконным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания.

Указал, что действия подсудимых органами предварительного расследования были квалифицированы по ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. «а,г» УК РФ как покушение на незаконный сбыт в особо крупном размере совершенный организованной группой. Суд исключил квалифицирующий признак - совершения преступления организованной группой, мотивировал свое решение тем, что суду не представлено доказательств устойчивости группы. Вместе с тем, вывод об устойчивости группы основывается на показаниях свидетеля ФИО, подсудимого Урунова, данных на следствии, из которых следует, что руководителем координирующим действия участников группы, являлся Абдулхаков, подбор группы осуществлялся на основании этнического признака, что обеспечивало устойчивость и сплоченность. Группой планировался сбыт наркотического вещества большего объема. Данные обстоятельства в приговоре не указаны и не получили оценки. Кроме этого, прокурор считает назначенное наказание чрезмерно мягким, не соответствующим характеру и степени содеянного.

В дополнительном кассационном представлении, прокурор указал о несоответствии массы «героина» изъятого и массы «героина», направленного для проведения экспертизы. Установив, что масса наркотического средства уменьшилась с 1153,99 гр. до 1143,08 гр., суд не исследовал данное обстоятельство и не принял достаточных мер к выяснению данного факта, не устранил сомнения и противоречия, не привел основания и мотивы своих сомнений в виновности подсудимых в части незаконного сбытого наркотического средства, а лишь ограничился вынесением частного постановления в адрес прокурора Ленинского района г. Ижевска.

Кроме того, Урунов ФД., Абдулхаков Б.Х. и Рахматов Р.С. признаны судом виновными в незаконном сбыте наркотического средства «героин» в рамках ОРД «проверочная закупка», покупателями которой являлись сотрудники милиции. Однако, в материалах уголовного дела отсутствует полный пакет документов, предусмотренный Инструкцией «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утверждено совместным приказом МВД, ФСБ, ФСО, ФТС, СВР, ФСИН, ФСКН и Минобороны России от 17.04.2007 года, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона. Просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В кассационной жалобе осужденный Урунов Ф.Д. и его защитник - адвокат Зарипова Л.М. не согласились с приговором суда. Указали, что в судебном заседании не представлено доказательств, подтверждающих факт, что Урунова кто-либо посвящал в преступный сговор на незаконный сбыт наркотического средства «героина» в особо крупном размере и Урунов отвечал согласием.

Показания свидетелей ФИО, ФИО, ФИО являются недопустимыми доказательствами, поскольку свидетели не указали источник своей осведомленности в отношении Урунова, что тот входил в состав организованной преступной группы. Урунов подвергался физическому воздействию и на следствии оговорил себя и Абдулхакова.

В соответствии со ст. 75 ч.2 п.2 УПК РФ показания, основанные на догадках, предположениях, слухах, являются не допустимыми доказательствами. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Согласно заключения химической экспертизы в смывах с пальцев рук Урунова обнаружены следовые количества наркотических средств. Протокол получения образцов для сравнительного исследования у Урунова был получен в период с 10.20 до 10.30 час. 22.10.2009 года без понятых, переводчика и адвоката, хотя Урунов был задержан около 1.35 час. 22.10.2009 года, протокол задержания был составлен в 9.50 час.22.10.2009 г. Защитник указывает на нарушение прав Урунова, предусмотренных ст. ст. 46,48,48 Конституции РФ, т.е. права на квалифицированную юридическую помощь, право пользоваться переводчиком, поскольку Урунов является гражданином <данные изъяты>. Показания свидетелей, что Урунов понимал русский язык, не нуждался в услугах переводчика, не могут являться свидетельством того, что право Урунова на защиту не было нарушено, т.к. следователь, определив недостаточное знание Уруновым языка производства, назначил ему переводчика.

По мнению защитника, протокол получения образцов (т.1 л.д.112) и заключение химической экспертизы (т.1 л.д.209-212), проведенной по недопустимому доказательству – смывах с ладоней и пальцев рук Урунова, должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 года №1 «О судебном приговоре» обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Следует неукоснительно соблюдать принцип презумпции невиновности, согласно которого все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом РФ, толкуются в его пользу. Ссылаясь на нормы уголовно-процессуального закона, защитник считает недопустимым доказательствам - протокол задержания Урунова (л.д.147 т.2).

Не соответствуют материалам уголовного дела - протокол осмотра предметов от 16.01.2009 г. в присутствии понятых ФИО и ФИО (л.д.148 т.1) - полимерного пакета «с ярким разноцветным рисунком, горловина которого скреплена черной ниткой, к которой прикреплен отрезок бумаги белого цвета с оттиском мастичной печати №5 ЭКЦ МВД УР, рукописным текстом ОРЧ-4 КМ МВД по УР спр.1010 от 22.10.09 г., подписью эксперта, согласно справки исследования №1010 в цветном полимерном пакете находится наркотическое вещество «героин» общей массой 1153,99 гр.

Согласно ст.180 ч.3 УПК РФ не указано какой печатью опечатано наркотическое средство и куда направлено после осмотра.

В ЭКЦ МВД УР 27.11.2009 года поступил на экспертизу цветной полимерный пакет, с вышеуказанным описанием, на момент проведения экспертизы масса вещественного доказательства составила 1143,08 гр. (л.д.210-212 т.1).

На основании изложенного защитник указывает, не ясно, какой пакет и с каким содержимым был представлен эксперту, для проведения экспертизы № 2420 от 1.12.2009 года, но не тот, который был выдан ФИО при личном досмотре и осмотренный следователем Ермолаевой М.Г. 16.11.2009 года с участием понятых.

Анализируя материалы уголовного дела, защитник указывает, что следователь осмотрела наркотическое средство «героин» в присутствии понятых в полимерном пакете с ярким разноцветным рисунком (л.д.148 т.1); на экспертизу представлен полимерный пакет с рисунком (л.д.210 т.1); а постановлением (л.д.238 т.1) следователь передает вещественное доказательство по уголовному делу – желтый полимерный пакет, вес наркотического средства «героин» составил 1142, 69 гр. По мнению защитника, имеются основания сомневаться в достоверности данного вещественного доказательства.

В ходе судебного следствия защита заявляла ходатайство об осмотре вещественных доказательств: наркотического средства, денежных купюр, сотовых телефонов, билетов, бахил, смывов с рук. Однако, суд разъяснил, что денежные средства не приобщены к материалам уголовного дела, не дал оценку доводам защиты в этой части, не выяснил, где деньги в размере 1 300 000 руб., осмотренные следователем с понятыми, но положил в основу обвинительного приговора протокол осмотра предметов от 26.10.2009 г., денег, изъятых в ходе личных досмотров Абдулхакова и ФИО.

Тем самым суд нарушил условие судебного разбирательства, предусмотренное ст. 240 УПК РФ – «непосредственность и устность» судебного разбирательства.

В нарушение уголовно-процессуального закона, суд обосновал обвинительный приговор доказательствами, не исследованными и не оглашенными в судебном заседании : протоколом очной ставки между Абдулхаковым и свидетелем ФИО (т.1л.д.258), протоколом очной ставки между Абдулхаковым и свидетелем ФИО (т.1 л.д.270-273), протоколом очной ставки между Уруновым и свидетелем ФИО (т.2 л.д.266-268).

Суд не дал юридическую оценку отсутствию в материалах уголовного дела основного документа, предусмотренного УПК РФ и ФЗ «Об ОРД» - постановления о рассекречивании материалов ОРД от 22.10.2009 г. рег.№ 28/5876.

В соответствии со ст. 50 ч.2 Конституции РФ и ст.ст.75,89 УПК РФ недопустимыми доказательствами должны быть признаны все оперативно-розыскные мероприятия в отношении Абдулхаков Б.Х., Урунов ФД. и Рахматов Р.С., произведенные до возбуждения уголовного дела : рапорт на разрешение производства ОРМ «проверочная закупка» №28/5872, постановление о проведении проверочной закупки №28/5873, справка о проведении ОРМ «проверочная закупка», которые имеют гриф «секретно» и подлежат рассекречиванию.

Кроме этого, защитник указывает о несоответствии фактическим обстоятельствам уголовного дела выводов суда об оказании защитой давления на свидетеля ФИО, приводит тому свои доводы. Осужденный Урунов ФД. и его защитник просят приговор суда отменить, уголовное дело прекратить, отменить частное постановление от 22.03.2011 года.

В кассационной жалобе осужденный Абдулхаков Б.Х. и его защитник адвокат Шарипова Л.Р. с приговором суда не согласились, считают, что приговор не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, постановлен с нарушением уголовно-процессуального закона. Приводят доводы, аналогичные, изложенным в кассационной жалобе Урунова и его защитника. Отмечают, что суду не представлено доказательств, подтверждающих факт, что Абдулхаков предлагал или кого-либо посвящал в преступный план, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере. Абдулхаков подвергался обстрелу травматическим пистолетом и удару тяжелым предметом в область головы, был незаконно задержан, отрицал наличие денег в размере 650 000 руб., указывал, что деньги были ему подложены в карман куртки, когда тот находился в бессознательном состоянии. Эксперт Морозов в судебном заседании подтвердил, что Абдулхаков мог потерять сознание на определенное время. Факт физического воздействия на Абдулхакова подтвердили в суде свидетели ФИО, ФИО, ФИО, Урунов ФД. и Рахматов Р.С..

Обвинительный приговор в отношении Абдулхакова основан на показаниях свидетелей - сотрудников ОРЧ-4 – ФИО, ФИО, ФИО, подтвердивших, что Абдулхаков является организатором совершения преступления; показаниями свидетеля ФИО, осуществлявшей предварительное расследование, показавшей, что Абдулхаков путем передачи записок в следственном изоляторе Урунову и Рахматову заставил их менять показания. Записки ими были уничтожены, она пришла к выводу, что Абдулхаков является лидером. Свидетели не указали источник своей осведомленности, что Абдулхаков занимался организацией поставок наркотических средств, их сбытом, являлся лидером преступной группы. Ссылаясь на положение ст.75 ч.2 п.2, ст. 89 УПК, защитник указывает о недопустимости указанных доказательств, основанных на догадках, предположениях и запрещении использования результатов ОРД, поскольку они не отвечают требованиям предъявляемых к доказательствам.

Кроме этого, защитник указывает, что суд основывает приговор на непоследовательных показаниях свидетеля ФИО, понятого, ранее работавшего в МВД УР, являющегося потребителем «героина», утверждавшего, что и второй понятой ФИО проживал рядом с ним, тогда как тот по указанному адресу не проживал, приводит тому свои доводы, свидетельствующие, что ФИО не мог участвовать в качестве понятого.

Данные, что Абдулхаков имеет высшее образование, занимался боксом, в приговоре судом указаны ошибочно. Суд не дал оценку заявлению ФИО, имеющемуся в материалах уголовного дела, где тот утверждает, что он ранее допрашивался в качестве засекреченного свидетеля ФИО под психологическим давлением.

Защитник указывает о нарушении уголовно-процессуального закона, допущенного следствием и судом при расследовании и рассмотрении уголовного дела в отношении Абдулхакова, аналогично, отмеченным в кассационных жалобах адвоката Зариповой Л.М. и осужденного Урунова Ф.Д. Указывает на несоответствие массы изъятого пакета с наркотическим средством (1153,99 гр.), и пакета с наркотическим средством, направленным на экспертизу (1143,08 гр.), отсутствие подписей понятых; отсутствия вещественного доказательства по делу - денег, изъятых у свидетеля ФИО; на отсутствие в уголовном деле постановления о рассекречивании материалов ОРД от 22.10.2009 года, рег.№28/5876, в связи с чем, полагает, что в соответствии со ст.50 Конституции РФ, ст.75, ст.89 УПК РФ доказательства : все оперативно-розыскные мероприятия в отношении Абдулхакова, Урунова и Рахматова, произведенные до возбуждения уголовного дела, должны быть признаны недопустимыми. Данным нарушениям закона суд не дал оценку.

Кроме того, защитник указывает о несоответствии фактическим обстоятельствам уголовного дела выводов суда об оказании защитой и иными неустановленными лицами давления на свидетеля ФИО, приводят тому свои доводы. Просят приговор суда отменить, уголовное дело прекратить, отменить частное постановление от 22.03.2011 года.

В кассационной жалобе осужденный Рахматов Р.С. и его защитник – адвокат Мизев А.В., не согласившись с приговором суда, указывают на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, на нарушение уголовно-процессуального закона в отношении Рахматова Р.С., приводят доводы, аналогичные, изложенным в кассационных жалобах осужденных Урунова, Абдулхакова и их защитников. Просят приговор суда отменить, уголовное дело прекратить, отменить частное постановление от 22.03.2011 года.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав защитника, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам по уголовному делу.

Так, согласно материалов уголовного дела, пакет с героином, выданный свидетелем ФИО при личном досмотре, по описанию расходится с описанием пакетов с «героином», направленных на исследование и на экспертизу. Кроме того, не установлено, каким образом, масса изъятого «героина» уменьшилась на 10,92 гр. На экспертизу в ЭКЦ МВД УР поступил «героин» массой 1143,08 гр. тогда как, по справке исследования, в пакете должно находиться наркотическое вещество «героин» общей массой 1153,99 гр.

Суд не исследовал данные обстоятельства, не выяснил причины уменьшения массы героина, не устранил сомнения и противоречия в части изъятого вещественного доказательства, а лишь, указав, что уменьшение массы при условии хранения является маловероятным, ограничился уменьшением объема обвинения и вынесением частного постановления в адрес прокурора. Кроме этого, не дал оценки и доводам защиты об отсутствии подписей понятых на пакете с «героином», направленным на экспертизу. В соответствии с требованиями ст. 177 УПК РФ вещественные доказательства должны быть надлежащим образом упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых. В соответствии с требованиями Пленума ВС РФ от 29.04.1996 года №1 «О судебном приговоре» обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом РФ, толкуются в его пользу.

Осужденные Урунов, Абдулхаков и Рахматов признаны судом виновными в незаконном сбыте наркотического средства «героин» в рамках ОРД «проверочная закупка», покупателями которой выступали сотрудники милиции. Несмотря на это, в материалах уголовного дела отсутствует, предусмотренный Инструкцией «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденой совместным приказом МВД, ФСБ, ФСО, ФТС, СВР, ФСИН, ФСКН и Минобороны России от 17.04.2007 года - постановление о рассекречивании материалов ОРД от 22.10.2009 года, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Принимая решение по уголовному делу, суд не дал оценки указанным фактам. Поэтому, доводы кассационного представления и кассационных жалоб защитников в этой части, судебная коллегия считает обоснованными.

Также, по мнению судебной коллегии, не получили должной оценки в приговоре доводы защиты о нарушении уголовно-процессуального закона при задержании Абдулхакова, Урунова и Рахматова, о нарушении их прав на защиту; в том числе при проведении следственных действиях в отсутствие переводчика, а также об отсутствии вещественного доказательства по делу – денег в сумме 1 300 000 руб., изъятых и осмотренных с участием понятых.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ) и другие обстоятельства совершения преступления.

В соответствии со ст. 240 УПК все доказательства подлежат непосредственному исследованию в судебном заседании, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Таким образом, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции не должным образом оценил представленные доказательства сторонами обвинения и защиты на предмет их допустимости, убедительности и преимуществ друг перед другом в соответствии со ст. 305, ст.307 УПК РФ.

Указанные нарушения уголовно - процессуального закона, несоответствие выводов, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, влекут за собой безусловную отмену состоявшегося решения суда, а также отмене подлежат частные постановления в адрес прокурора Ленинского района г. Ижевска.

При новом рассмотрении уголовного дела, суду следует надлежащим образом оценить представленные доказательства и в соответствии с требованиями закона постановить законный и обоснованный приговор.

Меру пресечения в отношении Урунова Ф.Д., Абдулхакова Б.Х. и Рахматова Р.С. следует оставить – заключение под стражей, установив срок в три месяца со дня вынесения кассационного определения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор Ленинского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 22 марта 2011 года в отношении Абдулхакова Б.Х., Урунова Ф.Д. и Рахматова Р.С. отменить.

Отменить частные постановления от 22.03.2011 года в адрес прокурора Ленинского района г. Ижевска.

Уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении Абдулхакова Б.Х., Урунова Ф.Д. и Рахматова Р.С. оставить - заключения под стражей, установив срок на три месяца, т.е. по 21 октября 2011 года.

Председательствующий:

Судьи:

Копия верна:

Судья Верховного Суда

Удмуртской Республики А.С.Дубовцев