Судья: Клюев А.В. Дело № 22-1336

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики в составе: председательствующего судьи Баймакова Н.И.,

судей Спирина Е.Н. и Муллануровой Э.З.,

с участием прокурора Исмагиловой А.М.,

защитника-адвоката Лотковой Ф.Г.,

при секретаре Кунгуровой А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Ижевске 29 мая 2012 года дело по кассационным представлениям помощника Воткинского межрайпрокурора Слобожанина А.А. и кассационной жалобе защитника осужденного ФИО1 - адвоката Лотковой Ф.Г. на приговор Воткинского районного суда УР от 26 января 2012 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимого:

- 5 марта 2004 года Воткинским городским судом УР по ч.2 ст.162 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 3 года,

- 8 декабря 2005 года Воткинским городским судом УР по ч.1 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден 1 сентября 2008 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 5 месяцев 13 дней,

осужден по:

- ч.1 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 26 марта 2011 года) к 100 часов обязательных работ;

- ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без ограничения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 5 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО1 находится под стражей.

Срок отбытия наказания исчисляется с 4 марта 2011 года, с момента задержания в порядке ст.91 УПК РФ.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Спирина Е.Н., изучив доводы кассационных представлений и кассационной жалобы, выслушав позицию адвоката Лотковой Ф.Г., поддержавшей доводы жалобы, мнение прокурора Исмагиловой А.М., поддержавшей доводы кассационных представлений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 судом признан виновным по ч.1 ст.158 УК РФ - в тайном хищении чужого имущества; ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ - умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены в ДД.ММ.ГГГГ году при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный ФИО1 вину по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п.«а» ч.3 ст. 158 УК РФ признал частично, поскольку умысла на незаконное проникновение в жилище с целью кражи у него не имелось. Вину в предъявленном обвинении по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ не признал, поскольку по факту покушения на незаконный сбыт наркотиков в отношении него была совершена провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов, а изъятые у него в жилище наркотические средства ему не принадлежат, их происхождение ему не известно. По существу предъявленного обвинения подсудимый отказался от дачи показаний в судебном заседании.

В кассационных представлениях помощник Воткинского межрайпрокурора Слобожанина А.А. считает приговор суда незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование своих доводов заявил, что при назначении наказания суд не учел всех обстоятельств, смягчающих наказание, данные о личности ФИО1 и обстоятельства совершенного преступления. Кроме того, результаты ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ года не могут быть положены в основу приговора, так как получены с нарушениями требований закона «Об ОРД», умысел ФИО1 на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ года сформировался в результате действий сотрудников УФСКН, всему тому приводит доводы. Просит приговор суда изменить, исключить из квалификации действий по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ эпизод по факту покушения на незаконный сбыт героина от ДД.ММ.ГГГГ и снизить размер наказания до 4 лет 11 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО1 - адвокат Лотковой Ф.Г. считает приговор незаконным, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом не учтены обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда. В обоснование своих доводов заявила, что проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ проведена незаконно, материалы проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ предоставлены следователю с нарушением, в связи с чем они не могут являться доказательствами по делу. Кроме того, признание судом недопустимыми ряда протоколов осмотра следователем вещественных доказательств по делу, как полученных с нарушением требований закона, указывает на отсутствие вещественных доказательств по делу, а раз нет предмета преступления - вещественных доказательств - наркотических средств, нет и самого преступления - покушения на сбыт наркотических средств. Помимо этого, суд в приговоре незаконно сослался на протокол проверки показаний на месте с участием ФИО12 от 19 мая 2011 года, проведенной в период с 12 час.05 мин. до 12 час.35 мин., тому приводит доводы. Просит приговор изменить, оправдать осужденного по ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы кассационных представлений и кассационной жалобы, выслушав участников уголовного судопроизводства, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом первой инстанции полно и объективно исследованы все обстоятельства дела. Исследованы и проанализированы представленные сторонами в деле доказательства и на основании всей совокупности материалов дела, исследованных в судебном заседании, судом сделан вывод о виновности ФИО1 в содеянном.

Судебное следствие проведено полно и объективно, нарушений норм процессуального закона, нарушений или ограничений прав участников уголовного судопроизводства и несоблюдения процедуры судопроизводства не допущено.

Квалификация действий ФИО1 по ч.1 ст.158 УК РФ сторонами не оспорена и не опротестована.

По настоящему уголовному делу для получения доказательств сбыта ФИО1 наркотического средства сотрудниками полиции была использована помощь ФИО9, действовавшего в роли покупателя наркотического средства в рамках проводимых оперативных мероприятий «проверочная закупка».

Между тем, согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно- розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2010 г.) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 7 указанного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о:

1)            признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2)         событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4)                      лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности», и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как следует из предоставленных суду материалов, оперативные мероприятия в отношении ФИО1 в обоих случаях проводились на основании имевшейся у сотрудников Воткинского МРО УФСКН РФ по УР о том, что мужчина по имени ФИО1, занимается сбытом героина в на территории <адрес>.

Из показаний свидетеля ФИО9 следует, что 1 марта 2011 года после этого в 20 часов он встретился с ФИО1 у магазина <адрес>, где их познакомил Анисимов, представил его ФИО1 как наркозависимое лицо. В ходе беседы с ФИО1 он попросил продать ему героин, ФИО1 согласился и за 500 руб. продал ему один фольгированный сверток с порошком. ДД.ММ.ГГГГ он по телефону договорился с ФИО1 о встрече, где подсудимый также сбыл ему аналогичный сверток за 500 рублей.

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 1 ДД.ММ.ГГГГ сотрудники УФСКН РФ по УР уже выявили факт передачи ФИО1 наркотического средства, они не только не пресекли его действия, но и не прекратили свои действия, а посредством действий ФИО9 вновь подтолкнули ФИО1 на дальнейший оборот наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ года.

Таким образом, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у ФИО1 было проведено ДД.ММ.ГГГГ года при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, не может согласиться с выводами суда о наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотиков, сформировавшийся ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.

Виновность ФИО1 в предъявленном обвинении по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт героина от 1 марта 2011 года нашла свое полное подтверждение в показаниях осужденного ФИО1 данных в ходе предварительного следствия в присутствии защитника, показаниями свидетелей, а также другими доказательствами, перечень и существо которых подробным образом изложены в приговоре. Свидетели были допрошены в установленном законом порядке, предупреждены об уголовной ответственности по ст.307, 308 УК РФ.

Суд исследовал все обстоятельства дела, всем противоречиям дана должная правовая оценка, и в полной мере мотивированы основания, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

На основании совокупности всех доказательств, исследованных в судебном заседании, суд признал доказанной виновность ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ

Доводы кассационной жалобы о том, что признание судом недопустимыми ряда протоколов осмотра следователем вещественных доказательств по делу, как полученных с нарушением требований закона, указывает на отсутствие вещественных доказательств по делу, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку вещественные доказательства были изъяты и приобщены к делу с соблюдением требований закона.

Наказание ФИО1 судом определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, с учетом всех обстоятельств дела, как наличием смягчающих, так и отсутствием отягчающих наказание, с учетом личности осужденного, его характеризующих данных, влияния наказания на его исправление, состояние здоровья в пределах санкции ч.1 ст.158; ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, при этом суд должным образом мотивировал отсутствие оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ, с чем у судебной коллегии нет оснований не согласиться.

Однако, учитывая, что судебной коллегией принято решение об исключении из квалификации действий по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ эпизода по факту покушения на незаконный сбыт героина от 4 марта 2011 года, наказание ФИО1 подлежит снижению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Воткинского районного суда УР от 26 января 2012 года в отношении ФИО1 - изменить, доводы кассационных представлений – удовлетворить, доводы кассационной жалобы – удовлетворить частично.

Исключить осуждение ФИО1 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ по эпизоду по факту покушения на незаконный сбыт героина от 4 марта 2011 года, наказание снизить до 4 лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а остальные доводы кассационной жалобы без удовлетворения.

Председательствующий: Судьи: