**

**

**

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ТЫВА

г. Кызыл 10 мая 2012 года

Президиум Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Кужугет Н.Ч.,

членов президиума Куулар В.Д. и Салчак А.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Должникова А.В. о пересмотре приговора Кызылского городского суда Республики Тыва от 11 марта 2008 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 30 апреля 2008 года, которыми

Должников А.В., ** ранее судимый:

1)            29 марта 2004 года Кызылским районным судом Республики Тыва по ч.1 ст.166 УК РФ с применением ст.70 УК РФ к 3 годам 02 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, освободившийся 27 мая 2005 года условно-досрочно на 2 года 13 дней;

2)            16 ноября 2007 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ч.2 ст.68, ч.3 ст.66 УК РФ к 9 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с применением ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к 10 годам лишения свободы. На основании ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 29 марта 2004 года и в соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 29 марта 2004 года и по приговору от 16 ноября 2007 года, по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены П. и Н..

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 30 апреля 2008 года приговор Кызылского городского суда Республики Тыва изменен: в отношении Должникова А.В. вместо применения ст.70 УК Ф применена ч.5 ст.69 УК РФ и путем частичного сложения наказания по приговору от 16 ноября 2007 года определено 10 лет 6 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 29 марта 2004 года окончательно определено наказание в виде 12 лет лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Должников А.В. просит отменить приговор, указывая на свою непричастность к совершению преступления по эпизоду 02 апреля 2007 года и на нарушения уголовно-процессуального закона.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Тыва Куулар В.Д., выступление осужденного Должникова А.В., защитника Линник Л.В., поддержавших доводы надзорной жалобы в полном объеме, мнение и.о. прокурора Республики Тыва Бадмаева Б.М., полагавшего надзорную жалобу удовлетворить, президиум

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда Должников А.В. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору, а также покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Преступления Должниковым А.В. совершены 02 апреля 2007 года около 13 часов 30 минут ** при обстоятельствах, приведенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Должников А.В. просит отменить приговор, указывая, что в судебном заседании не установлено, какие именно виновные действия, когда, где и при каких обстоятельствах были им совершены виновные действия по эпизоду 02 апреля 2007 года, поскольку у него имеется алиби. Кроме того, в основу приговора положено его объяснение, которое судом не было признано в качестве доказательства. Также полагает, что приобщение к материалам дела видеокассеты с записью его досмотра противоречит ст.166 УПК РФ, поскольку во время досмотра запись производилась на цифровую камеру, поэтому каким образом информация с цифровой камеры попала на видеокассету не понятно, что вызывает сомнение в достоверности видеозаписи. Указывает, что отсутствие протокола судебного заседания суда кассационной инстанции является основанием отмены кассационного определения. В нарушение ч.2 ст.236 УПК РФ и ч.4 ст.227 УПК РФ ему не вручалась копия постановления судьи о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания, что лишило его права его обжаловать, а также предварительное слушание проведено без участия адвоката, что в соответствии с п.4 ч.2 ст.381 УПК РФ является основанием для отмены судебного решения. Кроме того, указывает, что в нарушение ч.2 ст.172 УПК РФ его не извещали о дате и времени предъявления обвинения 17 апреля 2007 года и 29 октября 2007 года, что лишило его возможности подготовить свою защиту.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, выслушав мнение прокурора и заслушав стороны, президиум приходит к следующему.

Вопреки доводам осужденного Должникова А.В. о непричастности к преступлению по эпизоду 02 апреля 2007 года, его вина в совершении инкриминируемого ему деяния судом установлена исследованными в суде доказательствами.

Так, из его показаний в качестве подозреваемого, оглашенных в порядке ст.276 УПК РФ видно, что он подтвердил свои показания о том, что 02 апреля 2007 года ** сбыл два свертка наркотиков парню по имени Н. – другу П., при этом наркотики Н. передал П. и забрал у того деньги в сумме ** рублей, но ему дал только ** рублей, а остальные деньги П. взял себе.

Из показаний осужденного П. в судебном заседании следует, что он взял у Должникова А.В. наркотики, привез их Н. домой, отдал их и получил за наркотики деньги в сумме 1200 рублей, которые отдал Должникову А.В.

Из явки с повинной осужденного П. следует, что 02 апреля около 13 часов 20 минут по предварительной договоренности к нему на работу приехал Должников А.В. и привез наркотики для сбыта. С Должниковым А.В. они пошли домой к Н., где он передал наркотики Н., получил за них деньги в сумме ** рублей и отдал эти деньги Должникову А.В.

Из показаний осужденного Н. в судебном заседании следует, что 02 апреля 2007 года П. привез ему наркотические средства, и он отдал ему за них ** рублей.

Совокупность указанных выше доказательств опровергает доводы осужденного о его непричастности к совершению преступления, наличии у него алиби, и обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми, как полученные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, и нарушений уголовно-процессуального закона при оценке доказательств судом не имеется.

Доводы жалобы о сомнении в идентичности пакета, изъятого с места происшествия и пакета, направленного на исследование эксперту, рассматривались как судом первой инстанции, так и судом кассационной инстанции и обоснованно опровергнуты с приведением мотивов.

Нельзя согласиться с доводами жалобы о признании судом объяснения осужденного Должникова А.В. доказательством, поскольку из приговора видно, что данное объяснение не является доказательством.

Доводы жалобы о проведении в нарушение закона предварительного слушания без адвоката нельзя признать обоснованными, так как из материалов уголовного дела видно, что защитником Габдрахмановым Н.А. подавалось письменное ходатайство о проведении предварительного слушания в его отсутствие.

Также нахожу необоснованными и доводы жалобы о том, что невручение ему копии постановления о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания повлекло нарушение его права на обжалование, поскольку на предварительном слушании осужденный Должников А.В. участвовал, после оглашения постановления судом право, порядок и сроки обжалования были разъяснены.

Нельзя признать обоснованными и доводы об отсутствии протокола судебного заседания суда кассационной инстанции, так как на тот период времени заседания суда кассационной инстанции не протоколировались.

Вопреки доводам жалобы, извещения о дате и времени предъявления обвинения 17 апреля 2007 года и 29 октября 2007 года в материалах дела имеются.

Необоснованны и доводы осужденного о наличии сомнений в достоверности информации на видеокассете с видеозаписью досмотра Должникова А.В., так как в силу положений ст. 74 УПК РФ доказательством по делу является именно протокол следственного действия, который в данном случае составлен без нарушений уголовно-процессуального законодательства и отражает ход следственного действия.

Вместе с тем президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п.«в» ч.4 ст.18 УПК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

Из материалов дела видно, что Должников А.В. осужден

- приговором Кызылского районного суда Республики Тыва от 06 августа 2003 года по пп. «а», «б» ч.2 ст.158, ч.1 ст.150 УК РФ к 3 годам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

- приговором Кызылского районного суда Республики Тыва от 29 марта 2004 года по ч.1 ст.166 УК РФ с применением ст.70 УК РФ к 3 годам 02 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

В материалах дела сведений о том, что условное осуждение по приговору от 06 августа 2003 года в отношении Должникова А.В. отменялось, не имеется.

Следовательно, в действиях Должникова А.В. отсутствует рецидив преступлений, что неправомерно учтено судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства при вынесении приговора от 29 марта 2004 года.

Постановлением президиума Верховного Суда Республики Тыва приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 29 марта 2004 года изменен, назначенное наказание снижено.

Поскольку приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 29 марта 2004 года входит в совокупность приговоров и повлиял на назначение окончательного наказания по приговору Кызылского городского суда Республики Тыва от 11 марта 2008 года, то последний приговор также подлежит изменению со снижением окончательного срока наказания.

В силу ст.382 УПК РФ нарушение требований Общей части УК РФ при назначении наказания является основанием для отмены или изменения приговора.

При таких обстоятельствах приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 11 марта 2008 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 30 апреля 2008 года подлежат изменению, а надзорная жалоба осужденного – частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407, 408 УПК РФ, президиум Верховного Суда Республики Тыва

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Должникова А.В. удовлетворить частично.

Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 11 марта 2008 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 30 апреля 2008 года изменить:

- указать во вводной части о судимости Должникова А.В. по приговору от 29 марта 2004 года по ч.1 ст.166 УК РФ с применением ст.70 УК РФ к 3 годам 01 месяцу лишения свободы;

- снизить окончательное наказание в соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 29 марта 2004 года до 11 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий