** ** 22-1316/2010 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Кызыл 08 сентября 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Егорова А.А., судей Баевой Г.Е. и Сендаш Р.В., рассмотрела в открытом судебном заседании 08 сентября 2010 года кассационные жалобы осужденной Зурначян Ж.О. и ее защитника Линник Л.А., кассационное представление государственного обвинителя Ооржак С.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 02 июня 2010 года, которым Зурначян Ж.О., ** осуждена по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, Ооржак С.М., ** осуждена по ч. 3 ст. 30 - п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Этим же приговором осужден Сарапулов А.Н. по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, в отношении которого приговор не обжалован. Заслушав доклад судьи Баевой Г.Е., выступления осужденной Зурначян Ж.О. и ее защитника Линник Л.А., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор отменить, мнение прокурора Иргит Р.Н., подержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор отменить, Судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Зурначян Ж.О. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Ооржак С.М. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору и за пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Сарапулов А.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору. Согласно приговору преступления ими совершены при следующих обстоятельствах. При неустановленных времени, месте и обстоятельствах Зурначян с целью сбыта наркотических средств приобрела 92 фрагмента наркотического средства - гашиша общей массой 443,777 грамма в особо крупном размере, которые незаконно хранила до 22 часов 30 минут 16 мая 2008 года у себя в доме ** по ** г. Кызыла. В начале февраля 2008 года Ооржак, находясь в вагончике-закусочной, расположенном на центральном рынке г. Кызыла по **, с целью последующего сбыта незаконно приобрела у лица, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, три фрагмента наркотического средства – гашиша общей массой 21,474 грамма в крупном размере, которые с целью последующего сбыта незаконно хранила до 16 мая 2008 года у себя дома по **, ** г. Кызыла. В конце февраля 2008 года Ооржак, находясь у Сарапулова в квартире ** дома ** по ** **, Кызылского кожууна Республики Тыва, предложила последнему подыскать покупателя наркотических средств, на что тот согласился, тем самым они договорились о совместном сбыте наркотических средств. 15 мая 2008 года Сарапулов вступил в контакт с Е. – сотрудником УФСКН РФ по Республики Тыва, выступавшим в роли покупателя наркотических средств. 16 мая 2008 года около 19 часов Сарапулов подъехал с Е. к дому Ооржак по адресу: ** ** г. Кызыла, где, находясь в автомашине ** ** регион, согласно ранее имевшейся договоренности с Ооржак, незаконно сбыл Е. за 1 500 рублей принадлежавшие Ооржак два фрагмента наркотического средства - гашиша массой 11,209 грамма в крупном размере. Затем Сарапулов завел Е. во времянку домовладения ** по ** г. Кызыла, где Ооржак незаконно сбыла Е. за 500 рублей один фрагмент наркотического средства – гашиша общей массой 10,265 грамма в крупном размере. Таким образом, Сарапулов и Ооржак группой лиц по предварительному сговору покушались на незаконный сбыт наркотического средства – гашиша общей массой 21,474 грамма в крупном размере. В тот же день около 19 часов 10 минут Ооржак, зная, что у Зурначян, проживающей в доме ** по ** г. Кызыла, имеются наркотические средства, сообщила последней, что у нее во времянке находится покупатель наркотических средств, тем самым предоставила Зурначян информацию о возможности незаконного сбыта наркотических средств. С целью незаконного сбыта наркотических средств Зурначян пришла во времянку, где проживала Ооржак, и предложила Е. приобрести 22 фрагмента наркотического средства - гашиша массой 234,932 грамма, но так как у Е. было всего 16 500 рублей, Зурначян незаконно сбыла ему лишь 9 фрагментов гашиша массой 89,423 грамма в особо крупном размере. Оставшиеся 13 фрагментов наркотического средства - гашиша массой 145,509 грамма Зурначян во время задержания сбросила в вышеуказанной времянке с целью избежать уголовной ответственности. Оставшиеся 70 фрагментов наркотического средства - гашиша общей массой 208,845 грамма, которые Зурначян незаконно хранила с целью последующего сбыта, были изъяты сотрудниками УФСКН РФ по Республике Тыва 16 мая 2008 года при обследовании ее дома ** по ** г. Кызыла. Таким образом, Зурначян, Ооржак и Сарапулов по независящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, так как были задержаны сотрудниками УФСКН РФ по Республике Тыва. В судебном заседании осужденная Ооржак С.М. вину в предъявленном обвинении признала полностью и от дачи показаний отказалась в соответствии со статьей 51 Конституции РФ. В судебном заседании осужденная Зурначян Ж.О. вину в предъявленном обвинении в части покушении на сбыт 8 фрагментов наркотических средств признала, по факту изъятых наркотических средств у себя дома вину не признала и от дачи показаний отказалась в соответствии со статьей 51 Конституции РФ. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденная Зурначян Ж.О. просит отменить приговор суда, указав, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Приговор основан на противоречивых доказательствах. Также в нем не указано, по каким основаниям суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие. Суд необоснованно сослался на показания Ооржак, которая только предполагала, что она занимается сбытом наркотических средств. Доказательств о ее виновности в части обнаруженных под холодильником наркотических средств по делу нет. Кроме этого просит с учетом смягчающих наказание обстоятельств, таких как полное признание вины, пожилой возраст, состояние здоровья, положительная характеристика, совершение преступления впервые назначить наказание, не связанное с лишением свободы. В кассационной жалобе адвокат Линник Л.А. просит отменить приговор, указывая, что судом не дана надлежащая оценка доказательствам, подтверждающим виновность Зурначян, не дан всесторонний анализ ее показаниям, данным в ходе предварительного следствия. Обвинительный приговор вынесен исключительно на показаниях Е., который является заинтересованным лицом, так как работает в УФСКН РФ по РТ. Его показания не проверены на достоверность и соответствие с другими доказательствами, так как имеют противоречия с показаниями свидетеля Ооржак С.М.. Показания свидетелей Х. и Е. противоречат протоколу личного досмотра Зурначян по сумме денежных средств, которая находилась у последней. Судом установлено из акта обследования квартиры Зурначян, что под холодильником обнаружен и изъят полимерный пакет, внутри которого находились 2 свертка с фрагментами вещества с признаками наркотического средства, а за мотором холодильника - один полимерный пакет с фрагментами вещества неправильной формы с признаками наркотического средства. При осмотре вещественных доказательств в судебном заседании не было установлено наличие 70 фрагментов наркотического вещества. Допрошенный в качестве свидетеля эксперт Я. показал, что исходя из условий хранения, при утрате влаги гашиш имеет свойство высыхать и деформироваться. В связи с чем считает, что приведенные доказательства получены с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства и не могут быть положены в основу приговора. Кроме того, сотрудник, выступая в роли покупателя, склонил Зурначян к сбыту наркотических средств, уговаривая, и тем самым, побуждая к совершению противоправного деяния. Как следует из представленных суду доказательств, правоохранительные органы, не имея никаких сведений о том, что Зурначян готовится к сбыту наркотических средств, приняли решение о проведении в отношении нее оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, данные оперативно-розыскные мероприятия проведены без соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Поскольку преступление было совершено в результате провокации сотрудника УФСКН РФ по Республике Тыва Е., то дальнейшее уголовное преследование в отношении Зурначян нарушает п. 1 ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод». Доказательства, полученные в результате незаконного уголовного преследования, в соответствии со ст. 75 УПК РФ должны быть признаны недопустимыми. В кассационном представлении государственный обвинитель Ооржак С.А. просит отменить приговор ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания, поскольку судом недостаточно учтен характер и степень общественной опасности совершенного Ооржак С.М. преступления. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб защитника и осужденной, выслушав стороны, Судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным. Виновность Зурначян Ж.О., Ооржак С.М. и Сарапулова А.Н. в совершении преступлений подтверждается следующими исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами: -показаниями осужденного Сарапулова А.Н. на предварительном следствии в качестве подозреваемого, согласно которым Ооржак принесла прозрачный полиэтиленовый пакет с двумя фрагментами наркотического средства и попросила продать его за 1500 рублей. Он взял этот сверток и вышел, в машине передал его Е.. Е. взял сверток с двумя фрагментами и заплатил за них 1 500 рублей тремя купюрами по 500 рублей. Затем они зашли во времянку к Ооржак, где он отдал ей 1 000 рублей, а 500 рублей оставил себе л.д.86-89 т. 1); -показаниями осужденной Ооржак С.М. на предварительном следствии, согласно которым в тот день Сарапулов приехал с покупателями, которые ждали в машине. Она забрала у Зурначян два фрагмента и передала их Сарапулову, чтобы тот продал им. Когда Сарапулов вернулся, он передал ей деньги, после чего завел парня по имени Е.. Она забрала у Зурначян последний фрагмент и продала Е. за 500 рублей. Зная, что у Зурначян есть наркотики, она сообщила ей, что приехали скупщики наркотиков, на что та попросила придержать покупателей. Вырученные от продажи двух фрагментов наркотиков деньги она отдала Зурначя. Через пару минут Зурначян пришла во времянку и продала Е. свои наркотики. Обнаруженные во времянке 13 фрагментов наркотических средств принадлежат Зурначян, которая их сбросила при задержании л.д.7-10 т. 2); -показаниями свидетеля Е., согласно которым он встретился с Сарапуловым и они вместе приехали к дому Ооржак. Там Сарапулов вынес пару фрагментов на пробу. Затем они зашли во времянку, где Ооржак продала еще один фрагмент и предложила купить наркотики у Зурначян. Зурначян принесла много наркотиков, на покупку которых у него не хватило денег, поэтому он выбрал около 8-9 фрагментов. Когда он подал условный знак, произвели их задержание. При этом Зурначян сбросила оставшиеся при ней фрагменты в угол времянки; -показаниями свидетеля Э. на предварительном следствии, согласно которым в мае 2008 года проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», по результатам которого были задержаны осужденные. Он участвовал в обследовании дома Зурначян, и во времянке, где живет Ооржак, было обнаружено множество фрагментов наркотического средства л.д.103-104 т. 2); -показаниями свидетеля Т. на предварительном следствии, согласно которым она участвовала при личном досмотре Зурначян и Ооржак, в ходе чего у Ооржак изъяли 500 рублей, у Зурначян обнаружили 17 500 рублей купюрами по 500 рублей л.д.246-248 т.1); -показаниями свидетеля Г. на предварительном следствии, согласно которым по возвращению с оперативно-розыскного мероприятия Е. добровольно выдал два полимерных свертка, а также выдал девять фрагментов вещества. Е. пояснил, что два фрагмента приобрел у Сарапулова за 1500 руб., один фрагмент - у Ооржак за 500 руб., девять фрагментов - у женщины кавказкой национальности по имени Зурначян за 16 500 рублей л.д.70-72 т. 2); -показаниями свидетеля Б. на предварительном следствии, согласно которым он участвовал в качестве понятого при досмотре автомашины и Е., которому вручили 18 500 руб., После ОРМ Е. добровольно выдал два полимерных свертка и 9 фрагментов вещества. При досмотре Сарапулова в левом кармане брюк обнаружена денежная купюра достоинством 500 рублей л.д.52-57 т. 2); -аналогичными показаниями свидетеля У. на предварительном следствии л.д.64-69 т. 2); -показаниями свидетеля Х. на предварительном следствии, согласно которым она участвовала в качестве понятой при досмотре Зурначян и Ооржак. При досмотре Зурначян обнаружены денежные средства на общую сумму 17 500 рублей. В ходе обследования во времянке в тазу обнаружено 13 фрагментов вещества темно-зеленого цвета. Ооржак пояснила, что они принадлежат Зурначян. В доме, где проживает Зурначян, под холодильником было обнаружено множество фрагментов вещества темно-зеленого цвета л.д.58-63 т.2); -протоколом явки с повинной Сарапулова А.Н., согласно которому 16 мая 2008 года около 18 часов 30 минут он продал парню тувинской национальности по имени Е. фрагмент прямоугольной формы темно-зеленого цвета, изготовленный из конопли за 1500 рублей л.д.42-43 т.1); -протоколом явки с повинной Ооржак С.М., согласно которому 16 мая 2008 года около 18 часов 30 минут она продала парню тувинской национальности по имени Е. один фрагмент прямоугольной формы темно-зеленого цвета, изготовленной из конопли за 1500 рублей л.д.46-47 т.1); -протоколом явки с повинной Зурначян Ж.О., согласно которому она продала парню тувинской национальности наркотические средства на сумму 17 500 руб. л.д.44-45 т.1); -материалами оперативно-розыскного мероприятия «поверочная закупка», из которых усматривается, что 16 мая 2008 года лицо, выступавшее в роли покупателя наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», приобрело у осужденных наркотические средства; -протоколом досмотра, согласно которому у Ооржак в бюстгальтере обнаружена денежная купюра достоинством 500 рублей л.д. 20-21 т. 1); -протоколом досмотра, согласно которому у Зурначян обнаружены денежные средства в сумме 17 500 рублей л.д. 22-24 т. 1); -протоколом досмотра, согласно которому у Сарапулова в левом кармане брюк обнаружена купюра достоинством 500 рублей л.д. 25-27 т.1); -актом обследования, согласно которому во времянке дома ** по ** г. Кызыла в сенях у двери с правой стороны в тазу обнаружен и изъят полимерный материал с 13 фрагментами прямоугольной формы вещества с явными признаками наркотического средства л.д. 201-202 т. 1); -актом обследования квартиры Зурначян Ж.О., согласно которому под холодильником обнаружен и изъят полимерный пакет, в котором находились 2 свертка с фрагментами вещества с признаками наркотического средства, за мотором холодильника обнаружен и изъят полимерный пакет с фрагментами вещества неправильной формы с признаками наркотического средства л.д. 216-218 т.1); -протоколами осмотров предметов, согласно которым были осмотрены наркотические средства и помеченные денежные купюры л.д. 149-158 т.1); -заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вещество, приобретенное у Сарапулова, является наркотическим средством — гашиш общей массой 11,209 грамма. Вещество, приобретенное у Ооржак, является наркотическим средством — гашиш общей массой 10,265 грамма. Вещество, приобретенное у Зурначян, является наркотическим средством — гашиш общей массой 89,423 грамма л.д. 164-166 т.1); -заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вещество, обнаруженное и изъятое во времянке ** по ** г. Кызыла, является наркотическим средством - гашиш массой 145,509 грамма л.д. 206-207 т.1); -заключением химической судебной экспертизы, согласно которому вещество, обнаруженное и изъятое в доме ** по ** г. Кызыла по месту жительства Зурначян, является наркотическим средством - гашиш общей массой 208, 845 грамма (т.1л.д.242-245). Приведенные выше показания осужденных и свидетелей суд обоснованно расценил как допустимые и достоверные, поскольку они получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и подтверждаются другими материалами дела. Вопреки доводам жалобы осужденной и защитника всем исследованным судом доказательствам в приговоре дана надлежащая оценка, не соглашаться с которой Судебная коллегия оснований не находит. Доводы кассационной жалобы защитника о том, что суд вынес обвинительный приговор, основанный на показаниях свидетеля Е., который является заинтересованным лицом, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку показания указанного свидетеля согласуются с показаниями осужденных Ооржак, Сарапулова, свидетелей, а также с показаниями самой осужденной Зурначян, являются последовательными и объективно подтверждаются другими приведенными в приговоре доказательствами. Не доверять показаниям свидетеля Е. или считать, что он оговаривал Зурначян, у суда никаких оснований не имелось. Доводы защитника о совершении преступления в результате провокации сотрудника УФСКН Е. несостоятельны, поскольку из материалов проведенного оперативного мероприятия и показаний осужденной Ооржак видно, что инициатива на сбыт наркотического средства в особо крупном размере исходила от самой Зурначян, действовавшей осознанно в целях извлечения материальной выгоды. Также несостоятельны доводы жалобы защитника о том, что в показаниях свидетелей Е. и У. имеются существенные противоречия, поскольку они однозначны и противоречий не содержат. Вопреки доводам защитника показания свидетелей Т. и Х., которые участвовали в качестве понятых при досмотре осужденной, не противоречат протоколу досмотра Зурначян и согласуются с другими доказательствами. Так, из показаний осужденной Ооржак видно, что она передала Зурначян 1 000 рублей, которые получила от продажи двух фрагментов наркотического средства, из показаний свидетеля Е. видно, что Зурначян сбыла ему 9 фрагментов наркотического средства за 16 500 рублей, из протокола досмотра Зурначян и показаний свидетелей Т. и Х. следует, что у Зурначян обнаружено и изъято 17 500 рублей. Доводы жалобы защитника о нарушении уголовно-процессуального законодательства при проведении оперативно-розыскного мероприятия, а именно отсутствие постановления о проведении ОРМ, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку они опровергаются материалами уголовного дела, из которых следует, что оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» проведено на основании соответствующего постановления от 16 мая 2008 года л.д.6 т.1), а обследование дома, где проживает Зурначян, - на основании постановления о проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 16 мая 2008 года л.д.213, т.1) и с согласия хозяйки дома Зурначян л.д.215 т.1). Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных и правильно квалифицировал действия Зурначян по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а действия Ооржак – по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц, и по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Не указание в описательно-мотивировочной части приговора ссылки на ч. 3 ст. 30 УК РФ при квалификации действий осужденных Сарапулова и Ооржак по п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ Судебная коллегия считает технической ошибкой, поскольку формулировка преступления, в совершении которого данные осужденные признаны виновными, в этой части приговора приведена правильно, она соответствует квалификации действий осужденных, указанной в резолютивной части приговора. Что касается доводов жалобы защитника о том, что вменяемое осужденной Зурначян количество наркотических средств судом не было установлено, так как количество обнаруженных при обследовании дома, где проживает Зурначян, фрагментов наркотических средств не совпадает с количеством фрагментов наркотических средств, осмотренных в судебном заседании, то Судебная коллегия находит их безосновательными. Так, из показаний свидетелей, акта обследования квартиры осужденной, протокола осмотра предметов, заключения судебно-химической экспертизы, признанных судом достоверными, следует, что в ходе обследования дома по месту жительства Зурначян обнаружено и изъято в трех упаковках вещество в виде 14 спрессованных комков массой 42,312 грамма, в виде 12 спрессованных комков массой 42,324 грамма и в виде 40 спрессованных комков неправильной формы массой 124,209 грамма. Из протокола судебного заседания от 06 апреля 2010 года л.д.92 т.4) видно, что в судебном заседании при осмотре наркотического средства, находившегося в упаковке под № 2, пересчет фрагментов в виде множества осколков неправильной формы не производился. Следовательно, утверждение, содержащееся в жалобе защитника о несовпадении обнаруженного в доме Зурначян количества наркотического средства, с количеством наркотического средства, осмотренного в судебном заседании, на материалах дела не основано. Факт сбыта Зурначян сотруднику УФСКН РФ по Республике Тыва Е., выступавшему в роли покупателя наркотических средств, гашиша общей массой 89,423 грамма, установлен исследованными судом доказательствами и не оспаривается осужденной и защитником. Признавая размер сбытого наркотического средства особо крупным, суд обоснованно руководствовался Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ», согласно которому для гашиша особо крупным является размер, когда его масса превышает 25 граммов. Оценивая назначенные осужденным наказания, Судебная коллегия находит их справедливым и соразмерным содеянному, поскольку при их назначении судом в полной мере учтены все смягчающие наказание обстоятельства в отношении каждого из осужденных, в том числе и те, на которые имеются ссылки в кассационных жалобах и представлении, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также положения ст. 62 УК РФ, предусматривающей назначение наказания при наличии явок с повинной. В связи с чем доводы государственного обвинителя о чрезмерной мягкости назначенного Ооржак наказания является необоснованным. При таких обстоятельствах Судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора по указанным в кассационных жалобах осужденной, защитника и кассационном представлении доводам. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 02 июня 2010 года в отношении Зурначян Ж.О., Ооржак С.М. и Сарапулова А.Н. оставить без изменения, кассационные жалобы, кассационное представление – без удовлетворения. Председательствующий А.А. Егоров Судьи: Р.В. Сендаш Г.Е. Баева