Судья Ак-кыс А.В. № 22-1421/2010 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Кызыл 29 сентября 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе: председательствующего Ондар А.А-Х., судей Сендаш Р.В. и Баевой Г.Е. рассмотрела в открытом судебном заседании 29 сентября 2010 года кассационную жалобу осужденного Солодова Б.А. на приговор Каа-Хемского районного суда Республики Тыва от 12 августа 2010 года, которым Солодов Б.А.**, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.ст. 62, 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа, по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.ст. 62, 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 6 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, Мелентьев С.В.**, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.ст. 62, 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Баевой Г.Е., выступления осужденных Мелентьева С.С. и Солодова Б.А., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор изменить, мнение прокурора Монгуша Х.Ч., полагавшего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Мелентьев С.С. и Солодов Б.А. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Солодов Б.А. также признан виновным и осужден за пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Согласно приговору преступления ими совершены при следующих обстоятельствах. 21 января 2009 года при не установленных в ходе предварительного следствия времени, месте и обстоятельствах у Солодова и Мелентьева с целью извлечения материальной выгоды возник умысел на незаконный сбыт части имеющихся у них наркотических средств, которые Солодов приобрел для собственного употребления в конце сентября 2009 года на заброшенной молочно-товарной ферме, расположенной ** Каа-Хемского кожууна, а Мелентьев приобрел в начале ноября 2009 года на заброшенной молочно-товарной ферме, расположенной **, для собственного употребления. 21 января 2010 года около 15 часов 10 минут Солодов, находясь в своем доме **, ** ** ** Каа-Хемского района, незаконно сбыл путем продажи лицу, выступающему в роли покупателя наркотических средств, за 500 рублей часть имеющегося у него наркотического средства - марихуаны общей массой (с учетом израсходованного на исследование) 2379 грамма в особо крупном размере и наркотического средства - гашиша общей массой (с учетом израсходованного на исследование) 5,528 грамма в крупном размере. 21 января 2010 года в 15 часов 10 минут Солодов, находясь у себя в доме по адресу: Республика Тыва, Каа-Хемский район, **, **, зная, что Мелентьев имеет при себе наркотические средства, поскольку ранее неоднократно совместно употребляли их, сообщил лицу, выступающему в роли покупателя наркотических средств под псевдонимом «Г.», что можно съездить к его знакомому Мелентьеву и приобрести у него наркотические средства. После чего Солодов вместе с лицом, выступающим в роли покупателя наркотических средств под псевдонимом «А.», и лицом, участвующим в «оперативном эксперименте» под псевдонимом «З.», поехали к Мелентьеву, проживающему в ** Каа-Хемского района Республики Тыва по ** В этот же день в 15 часов 20 минут, подъехав к дому Мелентьева, Солодов вызвал последнего. При разговоре с Мелентьевым Солодов, выполняя роль посредника в незаконном сбыте наркотических средств, поинтересовался, имеются ли у Мелентьева в наличии наркотические средства. Получив положительный ответ, Солодов с целью оказания содействия в сбыте наркотических средств предоставил Мелентьеву информацию о лице, покупающем наркотические средства, сообщив при этом, что покупатели находятся рядом в машине. Получив информацию от Солодова, Мелентьев сбыл лицу, выступающему в роли покупателя наркотических средств под псевдонимом «Г.», за 2000 рублей наркотическое средство - марихуану общей массой (с учетом израсходованного на исследование) 17850,53 грамма в особо крупном размере. 17 марта 2010 года в период времени с 13 часов 57 минут до 14 часов 50 минут в ходе проведения обыска по месту проживания Мелентьева в доме ** было обнаружено и изъято оставшееся вышеуказанное наркотическое средство - марихуана общей массой (с учетом израсходованного на исследование) 4392,2 грамма в особо крупном размере. 17 марта 2010 года в период времени с 14 часов до 14 часов 40 минут в ходе проведения обыска по месту проживания Солодова в доме ** Каа-Хемского района Республики Тыва в сарае, расположенном на территории вышеуказанного домовладения, было обнаружено и изъято наркотическое средство - марихуана общей массой (с учетом израсходованного на исследование) 8697,8 грамма в особо крупном размере. Однако, Мелентьев и Солодов по не зависящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, также Солодов не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на пособничество в незаконном сбыте наркотических средств, так как были задержаны сотрудниками УФСКН РФ по РТ, и наркотические средства - марихуана общей массой 22242,73 грамма и 11076,8 грамма, гашиш общей массой 5528 грамма были изъяты из незаконного оборота. В судебном заседании подсудимый Солодов Б.А. вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что в январе этого года к нему приехали его зять М. и Ш.. Роман ему сказал, что нужны наркотические средства для Ш.. Он ответил, что у него есть немного, показал, что лежало в огороде. Денег за наркотические средства он не получал. Ш. сказал, что в следующий раз принесет деньги. Потом он сказал, что у Мелентьева, возможно, тоже есть, и они поехали к нему. По дороге Ш. сказал, что ему надо много конопли. Когда Мелентьев вышел, ему сказали, что человеку надо помочь, на что Мелентьев предложил подъехать через два часа, сказав, что соберет. Когда они приехали снова, Мелентьев передал им 2 мешка конопли. Ш. их положил в багажник автомобиля, и они уехали. В марте месяце к нему приехали Ш. и сотрудники, стали составлять протоколы, пригласили понятых. Он сам показал, где лежат наркотики. В судебном заседании подсудимый Мелентьев С.С. вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что в январе месяце этого года к его дому подъехали на машине Ш., М. и О.. Ш. спросил, есть ли у него наркотические средства. При этом Борис ему пояснил, что Г. является сотрудником. Он ответил, что этим не занимается и что тот может сам собрать, если надо. На что Ш. стал просить его. Он сказал, чтобы они подъехали через два часа, собрал «шалы» из старой кучи, так как кто-то уже собирал коноплю, набрал два мешка, и когда они подъехали, передал их Ш.. Ш. эти два мешка загрузил в багажник, остальное не стал забирать, сказал, что потом заберет. Денег ему никто не передавал. Через некоторое время в марте месяце приехали и арестовали его. При этом был и Ш.. Когда он стал говорить Ш., что тот сам же просил, ему закрутили руки, бросили в ограду, поколотили, сказав, что если он не будет давать показания, то посадят. Он сразу показал ружье и остатки наркотиков, которые Ш. не забрал в первый раз. Когда его допрашивали, он был с похмелья, руки тряслись, следователь налил стопку водки, он выпил и расписался. Протокол допроса толком не читал. Следователь ему сказала, что если он даст признательные показания, то отпустит его на подписку о невыезде. В кассационной жалобе осужденный Солодов Б.А. просит изменить приговор и с учетом таких смягчающих наказание обстоятельств, как его молодой возраст, семейное положение, беременность жены, положительная характеристика по месту жительства, активное способствование раскрытию преступления, осознание вины полностью, раскаяние в содеянном, снизить наказание, применив положения ст. 64 УК РФ. В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель Цыремпилов Т.А-Ц. просит приговор оставить без изменения, указывая, что приговор постановлен законно, обоснованно и справедливо, с учетом доводов, изложенных в жалобе осужденного. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного Солодова Б.А., возражение прокурора, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности осужденных в содеянном основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым даны в приговоре. Виновность Солодова Б.А. в незаконных действиях с марихуаной массой 2379 грамма и 8697,8 грамма, гашишем массой 5,528 грамма, виновность Мелентьева С.С. в незаконных действиях с марихуаной массой 17850,53 грамма и 4392,2 грамма подтверждается следующими исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами: -показаниями осужденного Солодова Б.А. на предварительном следствии о том, что 21 января 2010 года к его дому подъехала автомашина, в которой находились парни русской национальности. В ходе разговора он понял, что они покупатели наркотических средств, и предложил им наркотики. Продал один полимерный мешок и один пакет наркотических средств, которые собрал в конце сентября 2009 года для собственного употребления. Также продал гашиш. После чего, сообщив, что у Мелентьева тоже есть наркотические средства («шала»), привез их к нему, и тот продал два полимерных мешка с наркотическим средством («шалой»), за что ему были переданы деньги л.д.71-74 т.2); -показаниями осужденного Мелентьева С.С. на предварительном следствии о том, что 21 января 2010 года около 15 часов к нему приехал Солодов, спросив про коноплю, сообщил, что есть покупатели наркотиков. Он вынес О. два мешка конопли, которую собрал в начале ноября 2009 года для собственного употребления, и сказал, что нужно 2000 рублей, так как находился в трудном материальном положении. Солодов был с парнем тувинской национальности. Он продал часть конопли, остальную часть оставил, чтобы продать позднее л.д.146-149 т.1); -показаниями свидетеля Ш. о том, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», где он участвовал в качестве покупателя наркотических средств под псевдонимом «Г.», он приобрел у Солодова гашиш и небольшое количестве марихуаны в двух пакетах, после чего Солодов Б.А. сообщил, что марихуану можно приобрести еще у Мелентьева, привез их к нему, и тот продал ему два мешка марихуаны. Он передал Мелентьеву и Солодову за наркотические средства 2500 рублей, из которых 500 рублей были переданы Мелентьевым Солодову. После этого они договорились, что у них еще имеется партия наркотиков, которые обещали принести через одну - две недели. Инициатива о продаже исходила от них, он не просил их найти им наркотики; -показаниями свидетеля Р. на предварительном следствии о том, что она участвовала в качестве понятой в ходе обыска дома и прилегающей территории. В одной из надворных построек были обнаружены и изъяты пластмассовый таз с растительной массой, похожей на растение конопли, и картонная коробка, в которой находилась аналогичная растительная масса, в курятнике между крышей был обнаружен и изъят полимерный мешок, в котором находилась растительная масса, похожая на растение конопли л.д.100-103 т.1); -показаниями свидетеля П. о том, что в ходе обыска были обнаружены и изъяты в курятнике пластмассовый таз, в котором находилась растительная масса из листьев и стеблей, похожих на растение конопли, картонная коробка, в которой находилась аналогичная растительная масса, между крышей курятника был обнаружен и изъят полимерный мешок, в котором имелась растительная масса, похожая на растение конопли; -показаниями свидетеля Д. о том, что он участвовал в качестве понятого при обыске в доме Мелентьева по **, ранее именовавшейся как **. Мелентьев в ходе обыска добровольно выдал ружье и коноплю в нескольких пакетах разного размера, которые находились в бане или в сарае; -показаниями свидетеля В. в ходе предварительного следствия о том, что 17 марта 2010 года в 13 часов 45 минут он участвовал в качестве понятого при обыске в доме ** по **, в ходе чего хозяин дома добровольно выдал ружье и наркотические средства. В ограде дома во времянке были изъяты коробка с растительной массой светло-коричневого цвета, также изъят полимерный мешок с надписью «сахар-песок», черный пакет, белый полимерный мешок и желтый полимерный пакет, внутри которых находилась растительная масса светло-коричневого цвета л.д.123-126 т.1); -постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от 21 января 2010 года, согласно которому по оперативной информации в отношении мужчин русской национальности по имени О., Я. и Л., проживающих в ** Каа-Хемского района РТ, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств каннабисной группы, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» и материалами оперативно-розыскного мероприятия «Следственный эксперимент» л.д.3-32 т.1); -постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскного мероприятия органу дознания, дознавателю, следователю, прокурору, в суд от 30 января 2010 года, согласно которому материалы оперативно-розыскной деятельности предоставлены в СО УФСКН РФ по Республике Тыва для принятия решения в порядке ст. 144-145 УПК РФ; -выводами эксперта № 1/23 от 09 февраля 2010 года, согласно которому вещества, приобретенные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» 21 января 2010 года в Каа-Хемском кожууне, в **, являются наркотическими средствами - гашишем общей массой 5,528 грамма и марихуаной общей массой 20229,53 грамма (марихуана общей массой 17849,43 грамма, марихуана общей массой 2378,0 грамма) л.д.57-59 т.1); -протоколом обыска от 17 марта 2010 года, согласно которому перед обыском в домовладении **, расположенном по адресу: Каа-Хемский район, **, **, Солодов Б.А. добровольно выдал в полимерной емкости, картонной коробке и в полимерном мешке белого цвета растительную массу в виде измельченных сухих стеблей и листьев соцветий растения по цвету ближе к коричневому л.д.90-99); -протоколом обыска от ** года, согласно которому перед обыском в домовладении **, расположенном по адресу: Каа-Хемский район, **, **, Мелентьев С.С. заявил, что в спальной комнате дома имеется ружье 28 калибра, в избушке на территории его домовладения находится марихуана, которые были изъяты л.д. 111 т.1); -выводами эксперта № 1/72 от 07 апреля 2010 года, согласно которым обнаруженные и изъятые вещества в ходе обыска дома **, расположенного по адресу: Каа-Хемский район, **, являются наркотическим средством - марихуаной общей массой 4389,7 грамма л.д.64-65 т.2); -выводами эксперта № 1/71 от 06 апреля 2010 года, согласно которым обнаруженные и изъятые вещества в ходе обыска дома **, расположенного по адресу: Каа-Хемский район, **, **, являются наркотическим средством - марихуаной общей массой 8696,3 грамма л.д.62-63 т.2). Приведенные выше показания осужденных и свидетелей суд обоснованно расценил как допустимые и достоверные, поскольку они получены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и подтверждаются другими материалами дела. Действия Солодова по передаче лицу под псевдонимом «Г.» наркотических средств – марихуаны массой 2379 грамма и гашиша массой 5,528 грамма, действия Мелентьева по передаче лицу под псевдонимом «Г.» наркотического средства – марихуаны массой 17850,53 грамма судом правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, поскольку передача каждым из осужденных наркотических средств свидетелю Ш. была осуществлена в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», проводимого сотрудниками правоохранительных органов, после чего данные наркотические средства у Ш. были изъяты, то есть были изъяты из незаконного оборота. Действия осужденных по факту обнаружения наркотических средств – марихуаны по месту их жительства судом первой инстанции квалифицированы в пределах предъявленного им обвинения, поскольку имевшийся у каждого из осужденных умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта для личного употребления впоследствии перерос в умысел на их незаконный сбыт, который не был доведен до конца по не зависящим от них обстоятельствам ввиду изъятия наркотических средств из незаконного оборота в ходе проведения «Оперативного эксперимента». Вместе с тем приговор подлежит изменению. В соответствии со ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации. По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. Признавая Солодова виновным в пособничестве Мелентьеву в покушении на сбыт наркотического средства - марихуаны массой 17850,53 грамма, суд в приговоре указал, что в данном случае Солодов с целью оказания содействия в сбыте наркотического средства предоставил Мелентьеву информацию о лице, покупающем наркотические средства, при этом сообщив о местонахождении покупателя. В обоснование своих выводов суд сослался на показания самого осужденного, показания осужденного Мелентьева, свидетеля Ш., а также материалы оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», заключение эксперта о наркотическом средстве. Однако показания осужденных, свидетеля Ш. и другие доказательства, приведенные в приговоре, не подтверждают вывод суда о том, что Солодов оказывал содействие Мелентьеву в сбыте наркотического средства. В судебном заседании Солодов пояснил, что, продав покупателям наркотические средства, сообщил им, что у Мелентьева тоже есть наркотические средства, после чего привез покупателей к Мелентьеву. Эти показания осужденного подтверждены исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами: вышеприведенными показаниями осужденного Солодова, свидетеля Ш., из которых следует, что между Солодовым и лицом, выступающим покупателем наркотических средств, была договоренность об оказании последнему помощи в приобретении наркотических средств. Таким образом, умыслом Солодова охватывалось оказание покупателю помощи в приобретении наркотических средств, а не его сбыт. Применительно к положениям п. 2 ч. 2 ст. 34 УК РФ, должны были бы квалифицироваться по одной статье Особенной части УК РФ. При таких обстоятельствах Судебная коллегия находит, что действия осужденного Солодова подпадали под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Кроме того, поскольку предварительная договоренность об оказании лицу под псевдонимом «Г.» помощи в приобретении наркотических средств была у Солодова не со сбытчиком, а с приобретателем, то такая договоренность не может рассматриваться как признак сбыта наркотического средства группой лиц. Это обстоятельство не было учтено судом при квалификации действий осужденных. При таких обстоятельствах из объема обвинения осужденных подлежит исключению признак совершения преступления группой лиц. При назначении наказания осужденным суд указал в приговоре и учел характер и степень общественной опасности содеянного ими, данные о личности, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни семьи. При этом суд в полной мере учел в отношении каждого из осужденных смягчающие наказание обстоятельства, в том числе активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, предусмотренное ст. 64 УК РФ ниже низшего предела санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Вместе с тем судом не учтено, что по смыслу закона, если смягчающие обстоятельства учтены судом при назначении наказания по правилам статьи 62 УК РФ, они сами по себе не могут повторно учитываться при применении статьи 64 УК РФ. Учитывая, что применение правил ст. 62 УК РФ при назначении осужденным наказания подлежит исключению. В связи с уменьшением объема обвинения назначенное осужденным наказание подлежит соразмерному снижению с учетом положений ст. 64 УК РФ. Иных оснований для изменения приговора Судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Каа-Хемского районного суда Республики Тыва от 12 августа 2010 года в отношении Мелетьева С.С. и Солодов Б.А. изменить: -отменить приговор в части осуждения Солодова Б.А. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и дело производством прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ; -исключить указание о назначении Солодову наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ; -исключить указание о применении ст. 62 УК РФ при назначении наказания осужденным Солодову и Мелентьеву по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; -снизить назначенное Мелентьеву С.С. и Солодову Б.А. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание с применением ст. 64 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы каждому. В остальном приговор оставить без изменения. Председательствующий А.А-Х. Ондар Судьи: Р.В. Сендаш Г.Е. Баева