** КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Кызыл 06 декабря 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Тулуша Х.И., судей Сарыглара Г.Ю. и Орешкова Э.В. рассмотрела в открытом судебном заседании 06 декабря 2010 года кассационную жалобу осуждённого Очура Э.С. и кассационное представление государственного обвинителя Ооржак А.С. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 19 августа 2010 года, которым Очура Э.С., **, судимый 17 апреля 2008 года Каа-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 и ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении, по постановлению Кызылского городского суда Республики Тыва от 08 сентября 2008 года изменен вид исправительного учреждения с колонии-поселения на исправительную колонию общего режима, освободился 14 сентября 2009 года по отбытию срока наказания, осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Орешкова Э.В., выступления осуждённого Очура Э.С. и его защитника Куулара Ш.С-К., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор отменить, прокурора Сундуй М.С., полагавшего приговор изменить, Судебная коллегия у с т а н о в и л а: Очур Э.С. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть тайное хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. Согласно приговору, 11 января 2010 года около 11 часов в ** в помещении администрации муниципального образования **, расположенной **, пришла Ч. и сообщила находящемуся в это время в кабинете Очуру Э.С., который на основании договоров об оказании правовых услуг в интересах администрации муниципального образования ** оказывал правовые услуги в судах, что хочет получить у юриста администрации консультацию о том, как оформить документы на земельный участок и на жилой дом. Очур Э.С., не состоящий в должности юриста администрации муниципального учреждения **, с целью хищения путем обмана денежных средств Ч., представился юристом и заранее зная, что документы оформить не сможет, пообещал Ч. оформить документы права собственности на земельный участок и жилой дом, расположенный по ** на мужа Ч. – Х., потребовав за оказанную правовую услугу деньги в сумме 20 000 рублей. Для реализации своего преступного умысла Очур Э.С. сказал Ч., чтобы в 16 часов того же дня она и её муж пришли в ** с документами и принесли задаток в размере 10 000 рублей для покрытия предстоящих расходов. В 16 часов 11 января 2010 года Ч. пришла вместе с мужем Х. и передала Очуру Э.С. в качестве задатка 10 000 рублей. 28 января 2010 года около 11 часов Очур Э.С. с целью получения второй половины денежных средств позвонил Х. и, введя его в заблуждение, сказав, что у него возникли проблемы по оплате аренды жилого дома, попросил выплатить ему вторую половину денежных средств. В этот же день около 17 часов Очур Э.С. придя в дом к Ч., расположенный **, и сообщил ей, что межевое и кадастровое дело переданы в Регистрационную палату для составления свидетельства на право собственности, после чего получил от Ч. деньги в размере 10 000 рублей, тем самым похитив у неё денежные средства на общую сумму 20 000 рублей, причинив ей значительный материальный ущерб. Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства на основании ходатайства подсудимого Очура Э.С. о согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства. В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Очур Э.С. просит отменить приговор, а уголовное дело прекратить, указывая на то, что с учетом его явки с повинной и отсутствия претензий к нему со стороны потерпевшей орган предварительного следствия в нарушение требований п. 2 ст. 307 УПК РФ должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество получено в результате совершения преступления, однако данные требования закона судом выполнены не были. В кассационном представлении государственный обвинитель Ооржак А.С. просит приговор изменить, указывая на то, что Очур Э.С. судим 17 апреля 2008 года Каа-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 и ст. 58 УК РФ считает, что при рецидиве преступлений Очур Э.С. должен отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима. В возражении на кассационное представление осужденный Очур Э.С. просит отказать в удовлетворении представления государственного обвинителя, указывая на то, что согласно ч.1 ст. 58 УК РФ, с учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить отбывание наказания в исправительной колонии общего режима с указанием мотивов принятого решения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, возражения осужденного, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему. Согласно ч. 7 ст. 316 УПК РФ, если судья придет к выводу о том, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание. Виновность осужденного Очура Э.С. в тайном хищении путем обмана подтверждается собранными по делу органами следствия и предоставленными стороной обвинения в суд доказательствами, имеющимися в материалах дела, в частности протоколами допросов потерпевшей Ч., свидетелей Х., Е., А. , М. , явкой с повинной Очура Э.С. и другими доказательствами. В то же время суд первой инстанции при рассмотрении данного уголовного дела не проверил правильность юридической квалификации и доказанность предъявленного Очуру Э.С. обвинения и квалифицировал его действия по ч. 2 ст. 159 УК РФ, как тайное хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. На основании примечания к ст.158 УК РФ значительный ущерб гражданину определяется с учетом его имущественного положения. Таким образом, при решении вопроса о наличии в действиях лица квалифицирующего признака причинения гражданину значительного ущерба наряду со стоимостью похищенного имущества, надлежит учитывать имущественное положение потерпевшего. Мнение потерпевшего о значительности или незначительности ущерба, причиненного ему в результате преступления, должно оцениваться судом в совокупности с материалами дела, подтверждающими стоимость похищенного имущества и имущественного положения потерпевшего. Как видно из материалов дела, органы предварительного следствия сделали вывод о причинении потерпевшей Ч. значительного ущерба лишь на основании её заявления о привлечении Очура Э.С. к уголовной ответственности и допроса в качестве потерпевшей Ч., в которых указано лишь о значительности причиненного ущерба, без приведения обстоятельств, свидетельствующих о материальном положении потерпевшей и в целом материальном положении её семьи, в частности, о наличии у неё иждивенцев, совокупного дохода членов её семьи и т.д. В то же время на основании справки о заработной плате Ч. с места её работы, размер её заработной платы с января по апрель месяцы 2010 года составил 59 368 рублей 77 копеек. Кроме этого, как видно из материалов дела, у потерпевшей Ч. имеется работающий супруг, сведений о заработной плате которого в материалах дела нет. Данное обстоятельство было оставлено без внимания и судом первой инстанции при постановлении приговора, и поэтому квалифицирующий признак причинение значительного ущерба гражданину подлежит исключению из приговора, как не нашедший подтверждение доказательствами по делу. При таких обстоятельствах действия осужденного Очура Э.С. подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 159 УК РФ. В силу указанных обстоятельств подлежит снижению назначенное Очуру Э.С. наказание в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 159 УК РФ. Доводы осужденного Очура Э.С. о том, что в связи с отсутствием к нему претензий со стороны потерпевшей судом нарушено требование закона об освобождении его от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, а также о том, что между ним и потерпевшей усматриваются гражданские правоотношения, не основаны на законе, поскольку приговор в отношении Очура Э.С. постановлен в особом порядке судебного разбирательства, при этом нарушений порядка проведения судебного заседания и постановления приговора, предусмотренного ч. 1 ст. 379 УПК РФ предусматривает, что основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции. Данные положения процессуального закона осужденному Очуру Э.С. при рассмотрении дела были разъяснены. По тем же основаниям не обоснованными являются и доводы кассационной жалобы о том, что описательно-мотивировочная часть приговора в соответствии с п. 4.1 ст. 307 УПК РФ должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество получено в результате совершения преступления. Кроме этого, указанная в жалобе норма уголовно-процессуального закона применяется к доказательствам относительно имущества, подлежащего конфискации. Доводы кассационной жалобы осужденного Очура Э.С. об указании в протоколе судебного заседания личности некоего С. Судебная коллегия не рассматривает, поскольку на направленные судом первой инстанции осужденному протоколы судебных заседаний замечания в порядке ст. 260 УПК РФ не подавались. Судебная коллегия находит основанными на законе доводы кассационного представления государственного обвинителя о неверном назначении осужденному Очуру Э.С. вида исправительного учреждения, а именно исправительной колонии общего режима. С учетом судимости Очура Э.С. 17 апреля 2008 года Каа-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 и ст. 58 УК РФ, при рецидиве преступлений мужчинам отбывание наказания назначается в исправительных колониях строгого режима. Более того, в соответствии с ч. 3 ст. 367 УК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить назначение осужденному более мягкого вида исправительного учреждения, чем предусмотрено уголовным законом, и назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями уголовного закона. С учетом указанных требований закона, а также с учетом принесенного по данному основанию кассационного представления Судебная коллегия считает необходимым отменить назначенное судом первой инстанции осужденному Очуру Э.С. исправительное учреждение в виде колонии общего режима и назначить ему исправительное учреждение в виде колонии строгого режима. Доводы кассационной жалобы Очура Э.С. о не вручении ему копии искового заявления о взыскании с него материального ущерба, не обоснованны, поскольку уголовно-процессуальный закон не обязывает суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о гражданском иске, вручать копию искового заявления гражданскому ответчику. В соответствии п. 1 ч. 2 ст. 54 УПК РФ гражданский ответчик вправе знать сущность исковых требований и обстоятельства, на которых они основаны. Согласно протоколу судебного заседания, суд огласил исковое заявление гражданского истца, при этом Очур Э.С., признанный гражданским ответчиком, заявил, что признает иск. Ходатайств о предоставлении копии искового заявления Очур Э.С. во время судебного заседания не заявлял. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия о п р е д е л и л а: приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 19 августа 2010 года в отношении Очура Э.С. изменить: - переквалифицировать действия Очура Э.С. с ч. 2 ст. 159 на ч. 1 ст. 159 УК РФ и назначить наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения, кассационное представление – удовлетворить. Председательствующий: Х.И. Тулуш Судьи: Г.Ю. Сарыглар Э.В. Орешков