Приговор оставлен без изменения.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Кызыл 08 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Ондар А.А-Х., судей Сарыглара Г.Ю. и Куулар А.И. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Ооржака С.К. и его защитника Баиновой Л.П. на приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 13 октября 2010 года, которым

Ооржак С.К., **,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А-Х., выступления осужденного Ооржака С.К. и его защитника Баиновой Л.П., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Сундуй М.С., просившего приговор суда оставить без изменения, Судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Ооржак С.К. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление совершено им при следующих обстоятельствах.

** года около 15 часов Ооржак С.К., узнав о том, что находившиеся в автомашине марки «**» лица приобретают наркотические средства, с целью незаконного сбыта наркотических средств, приготовленных им заранее, находясь по ** **** **, остановил указанную автомашину и предложил находившимся в ней лицам 1 фрагмент наркотического средства, на что находившиеся в автомашине сотрудники ОПНОН УБОП МВД по Республике Тыва, проводившие оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», согласились и договорились о цене. Тогда Ооржак С.К. предложил купить большее количество наркотических средств и попросил отъехать за угол улицы. Когда приехали на обусловленное место, Ооржак С.К. незаконно сбыл выступившему в роли покупателя М. наркотическое средство — гашиш в виде 35 спрессованных фрагментов общей массой 272,320 грамма, что относится к особо крупному размеру. Получив часть денег в сумме 3 000 рублей, Ооржак С. не смог довести свой преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками милиции.

В судебном заседании Ооржак С. вину не признал и показал, что сотрудники милиции, задержав его, стали избивать, а затем, подсунув в его карман деньги и полиэтиленовый пакет, в присутствии понятых достали их.

В кассационной жалобе и в дополнении к ней осужденный Ооржак С.К. просит приговор отменить, указав о своей непричастности к инкриминируемому деянию. В обоснование кассационной жалобы осужденный указал, что после задержания сотрудниками милиции его допрашивали без адвоката. Понятые, находившиеся в состоянии алкогольного опьянения, расписывались на чистых бланках. Органами следствия не проведена экспертиза на предмет наличия его отпечатков пальцев. Показания сотрудников милиции В. и И. недостоверны. Вещественные доказательства в виде наркотических средств подменены. В обвинительном заключении дата его приезда в ** указана неверно. Протокол задержания был составлен с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Судом не допрашивались понятые. Выводы судебно-химической экспертизы противоречивые, поскольку согласно справке эксперта исследовано 38 объектов, из заключения судебно-химической экспертизы следует, что исследовано 36 фрагментов, а в приговоре указано 34 объекта. Материалы оперативно-розыскного мероприятия сфальсифицированы.

В кассационной жалобе защитник Баинова Л.П. просит приговор отменить, указывая, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В обоснование кассационной жалобы защитник указала, что судом не выполнены указания суда кассационной инстанции, изложенные в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РТ от 17 июня 2009 года. Судом не установлены дата и цель приезда, мотив. Данный приговор основан на выводах предыдущих приговоров, которые отменены кассационной инстанцией. Стороне защиты не были вручены копии постановлений об отказе в удовлетворении ходатайств об исключении недопустимых доказательств. Ссылка суда на рапорт сотрудника милиции об обнаружении признаков преступления как на одно из доказательств необоснованна, поскольку он не может являться доказательством виновности. В приговоре судом не дана оценка законности проведения мероприятия «проверочная закупка», не исследован вопрос о наличии у правоохранительных органов информации о том, что Ооржак С. занимался сбытом наркотических средств. По делу не представлено доказательств о том, что Ооржак С. занимался незаконным оборотом наркотических средств до проведения мероприятия «проверочная закупка». Суд, удовлетворив ходатайство об истребовании выписки из журнала учета и регистрации сведений оперативного характера на Ооржак С.К., однако оставил данный вопрос неразрешенным. В основу приговора судом положены доказательства, которые были получены с нарушением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и уголовно-процессуального закона. Суд, ссылаясь на вещественное доказательство, не указал, что на осматриваемых объектах отсутствуют цифровые обозначения, что является свидетельством того, что вещественные доказательства были подменены. При осмотре вещественных доказательств отсутствовали бирки, подписи понятых, дата упаковки. Выводы суда относительно вещественных доказательств являются противоречивыми. В материалах дела не имеется сведений об условиях хранения наркотических средств после проведения первичного исследования и форме их упаковки. В ходе судебного разбирательства не были допрошены в качестве свидетелей лица, которые могли подтвердить добровольную выдачу наркотических средств «покупателем» М. Суд, ссылаясь на заключение судебно-химической экспертизы, указал только массу вещества без количества исследуемых объектов, где вместо 35 объектов, представленных на исследование, указано 36 объектов. Cуд, указав в приговоре на заключение судебно-химической экспертизы и на показания эксперта Г. как на доказательства вины Ооржака С., не принял во внимание, что на момент исследования наркотические средства не были осмотрены и не были приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств, тем самым наркотическим средствам не был придан статус вещественного доказательства, они были оформлены как вещественные доказательства после проведения экспертизы, при этом количество наркотических средств указано как 35 объектов. Допрошенный в суде в качестве специалиста эксперт Г., проводивший судебно-химическую экспертизу, подтвердил то, что им было исследовано 36 объектов. Как на одно из доказательств суд сослался на протокол задержания Ооржака С., согласно которому задержанный полностью вину признал, что является необоснованным. Судом не принято во внимание, что Ооржак С. после задержания в помещении КОВД находился свыше 6 часов. Показания свидетеля Д., пояснившей о том, что зять Ооржак С. приехал в село 9 или 10 августа 2008 года, в приговоре приведены в искаженном виде. Представленными в суде банковскими документами установлено, что Ооржак С. не имел задолженностей по кредитному договору за июнь и июль месяцы 2008 года, поэтому выводы суда об отсутствии доказательственного значения указанных документов необоснованны. В обоснование доказанности вины Ооржака С. суд привел его показания, данные им в ходе предварительного следствия, однако не дал оценку указанным показаниям относительно наличия или отсутствия умысла у него на распространение наркотических средств. Из показаний свидетеля М., следует, что во время служебной командировки они не располагали оперативной информацией о том, что Ооржак С. имеет умысел на незаконный сбыт наркотических средств, не было документов для проведения оперативного мероприятия, встреча Ооржака С. с сотрудниками ОПНОН УБОП КМ при МВД РТ была случайной. Эти показания судом в приговоре приведены не в полном объеме. Таким образом, в суде было установлено, что предварительной договоренности о встрече между покупателем и Ооржаком С. не было, сотрудники ОПНОН УБОП КМ при МВД РТ В., И., М. и Д. спровоцировали Ооржака С. на совершение противоправного деяния, искусственно создали доказательства по делу, так как органами следствия не представлено доказательств о том, что Ооржак С. до 14 августа 2008 года занимался сбытом наркотических средств. В приказе о служебной командировке сотрудников ОПНОН УБОП КМ при МВД РТ не имеется информации о проверке именно по Ооржаку С. Из показаний свидетелей В., И. и М. следует, что Ооржак С. показал им только 1 фрагмент наркотических средств, а остальные наркотические средства переданы женщиной, не установленной в ходе предварительного следствия. Данное обстоятельство судом оценено как не влияющее на фактические обстоятельства дела. Между тем оно влияет на квалификацию действия осужденного. Факт проведения мероприятия «проверочная закупка» противоречит закону, в связи с чем материалы данного мероприятия сфальсифицированы.

В возражении государственный обвинитель Кужугет Р.Г. просит оставить приговор без изменения, а кассационную жалобу осужденного без удовлетворения, указав о необоснованности ее доводов, полагая виновность осужденного установленной исследованными в судебном заседании доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника, возражения государственного обвинителя, выслушав стороны, Судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.

Виновность осужденного Ооржака С., несмотря на непризнание им своей вины, а также вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и его защитника Баиновой Л.П. о непричастности осужденного к преступлению, судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре.

Так, из показаний свидетеля В. следует, что ** года, имея информацию о том, что Ооржак С. занимается незаконным сбытом наркотических средств, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в ****. Согласие руководства на проведение мероприятия было получено в тот же день. Ооржак С. в **, увидев их автомашину, остановил и предложил им купить наркотические средства, при этом показал один фрагмент прямоугольной формы, на что они согласились. После этого Ооржак С. попросил их отъехать за угол, а затем через две или три минуты сам подъехал и пересел в их автомашину. В это время подошла женщина и стала торопить Ооржака С. Тот показал им пакет с наркотическими средствами в виде 35 комков. М., выступивший в роли покупателя, осмотрел пакет и передал Ооржаку С. деньги. Когда Ооржак С. положил деньги в карман, они задержали его.

Из показаний свидетеля М. следует, что он участвовал в оперативном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств. Когда они приехали в **, на перекрестке их остановил Ооржак С. и показал пару коробок наркотического средства. Когда они оценили их, Ооржак С., предложив приобрести большее количество, попросил их отъехать подальше. Затем Ооржак С., приехав за ними, показал пакет, переданный женщиной, в котором находились наркотические средства. В это время он передал ему деньги в сумме 3000 руб., после чего Ооржака С. задержали.

Из показаний свидетеля И. следует, что во время командировки он возил В. и М. Когда они заехали в **, напротив перекрестка их остановил Ооржак С. и предложил купить у него наркотические средства. В. сказал, что тот похож по приметам на человека, в отношении которого проводится оперативное мероприятие. Зайдя в дом, Ооржак С.К. вынес коробки темно-зеленого цвета со специфическим запахом и сказал, чтобы они отъехали. Они вслед за его автомашиной отъехали. Затем Ооржак С., пересев в их автомашину, предложил примерно 30 штук наркотических средств. Он видел, как подходила женщина. После передачи Ооржаку С. денег произвели его задержание.

Из показаний свидетеля Д. следует, что его по телефону вызвал В. и сообщил, что надо срочно везти документы в **. Когда он подъехал, В. вручил ему пакет, который он в ** передал Е.. Затем он, получив папку, выехал обратно и отдал документы В.

Из показаний свидетеля Ц. следует, что он со своим братом участвовал в качестве понятого при передаче денег в сумме 3 000 руб. тремя купюрами по 1 000 руб. от одного сотрудника другому.

Из показаний эксперта Г. видно, что при исследовании вещественных доказательств ему было представлено 35 спрессованных различных комков неправильной формы. На момент окончания масса вещества была определена суммарно потраченного на исследование и потерей, связанной с естественной сушкой.

Кроме того, виновность осужденного Ооржака С.К. подтверждается следующими письменными доказательствами:

-постановлением о проведении проверочной закупки от ** года, согласно которому принято решение о проведении мероприятия «проверочная закупка» в отношении Ооржака С.К.;

-актом осмотра лица перед мероприятием «проверочная закупка», согласно которому произведен досмотр «покупателя» наркотических средств М., в ходе которого запрещенных предметов и наркотических средств не обнаружено;

-актом пометки и вручения денежных средств, согласно которому помечены 3 денежные купюры достоинством 1 000 рублей каждая на общую сумму 3 000 руб., которые вручены М.;

-протоколом личного досмотра, согласно которому после проведения мероприятия у Ооржака С. изъяты 3 000 руб. купюрами по 1 000 рублей, серии и номера которых совпадают с купюрами, переданными М. для проведения мероприятия;

-актом добровольной выдачи средств, приобретенных в ходе мероприятия, согласно которому М. выдал 35 прямоугольных фрагментов темно-зеленого цвета со специфическим запахом конопли;

-протоколом осмотра вещества зеленовато-коричневого цвета в виде 35 фрагментов прямоугольной формы различных размеров с характерным запахом конопли;

-вещественными доказательствами - наркотическими средствами, осмотренными в ходе судебного разбирательства, в виде 1 разломленного и 34 целых комков прямоугольной формы темно-зеленого цвета в различных размерах со специфическим запахом, которые упакованы в полиэтиленовый пакет, скрепленный подписью следователя и печатью;

-заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой представленное на исследование вещество является наркотическим средством - гашишем массой на момент исследования 271.464 грамма, масса гашиша на момент первоначального исследования согласно справке об исследовании составляла 272.320 грамма.

Доводы кассационных жалоб осужденного Ооржака С. и его защитника Баиновой Л.П. о фальсификации доказательств по делу, а также о том, что сами сотрудники милиции спровоцировали осужденного на сбыт наркотических средств, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку эти доводы опровергаются вышеприведенными доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка, а также показаниями самого осужденного, данными им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что он, приехав в **, изготовил наркотические средства в количестве 35 фрагментов для дальнейшего сбыта, так как, оформив на имя сожительницы кредит для приобретения автомашины, не смогли внести платежи за июнь, июль месяцы. Узнав о том, что в ** имеются покупатели наркотических средств, он встретился с ними, после чего пытался сбыть им наркотические средства.

Доводы кассационной жалобы защитника о незаконности проведенного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», так как информации о том, что именно Ооржак С. занимается сбытом, не имелось, а также в основу приговора положены доказательства, полученные с нарушением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и уголовно-процессуального закона, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку эти доводы судом первой инстанции тщательно проверены, в результате чего суд пришел к правильному выводу о наличии у сотрудников сведений о том, что Ооржак С. занимается незаконным сбытом наркотических средств, а доказательства, полученные в результате проведения мероприятия, являются допустимыми, в связи с чем они обоснованно положены в основу приговора.

Необоснованными являются доводы кассационных жалоб осужденного Ооржака С. и его защитника Баиновой Л.П. о том, что в основу приговора положены показания заинтересованных свидетелей В. и И., которые по своей сути являются недостоверными, поскольку оснований полагать, что указанные свидетели заинтересованы в исходе дела, не имеется. Кроме того, эти показания последовательны, не имеют существенных противоречий и подтверждаются другими доказательствами, в том числе и показаниями самого осужденного Ооржака С.

Судебная коллегия необоснованными считает доводы кассационной жалобы защитника Баиновой Л.П. о том, что показания свидетелей И. и М. в приговоре отражены в искаженном виде, поскольку изложенные в приговоре показания указанных свидетелей полностью соответствуют протоколу судебного заседания. Кроме того, по поводу искажения судом показаний указанных свидетелей стороной защиты не было принесено замечаний на протокол судебного заседания.

Доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника о том, что в ходе предварительного следствия вещественные доказательства по делу - наркотические средства - были подменены, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку оснований считать, что вещественные доказательства были подменены, судом первой инстанции не установлено. Согласно акту добровольной выдачи веществ, приобретенных при проведении ОРМ «проверочная закупка», выступивший в роли покупателя сотрудник милиции М. добровольно выдал полиэтиленовый пакет, в котором содержалось средство в количестве 35 фрагментов с запахом конопли, которое впоследствии заключением судебно-химической экспертизы признано наркотическим. Признание наркотических средств в качестве вещественного доказательства после их исследования не свидетельствует о подмене наркотических средств, полученных в ходе проведения мероприятия «проверочная закупка» в отношении Ооржака С.

Необоснованны доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника о наличии противоречий в выводах эксперта, поскольку в нем общая масса наркотических средств, несмотря на указание об исследовании 36 объектов, составила 271,464 гр., а в справке об исследовании масса наркотических средств в виде 35 фрагментов составила 272,320 гр., тем самым, как правильно указал суд первой инстанции, заключение эксперта согласуется с материалами проверочной закупки, а разница в массах после окончания исследования объясняется естественной сушкой вещества, что подтверждается пояснением эксперта Г. В исследовательской части заключения указано, что вещественное доказательство на исследование поступило в опечатанном виде, при вскрытии представленного на экспертизу пакета, в нем обнаружено вещество в виде 35 спрессованных комков. Кроме того, в суде были осмотрены являющиеся вещественными доказательствами наркотические средства в виде 1 разломленного и 34 целых комков прямоугольной формы в различных размерах.

В связи с этим у суда первой инстанции не имелось оснований подвергать сомнению заключение эксперта, и оно обоснованно положено в основу приговора как одно из доказательств вины осужденного.

Доводы кассационной жалобы защитника о том, что судом не установлено наличие у Ооржака С. умысла на сбыт наркотических средств, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку исследованными в судебном заседании доказательствами подтверждается наличие у осужденного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств.

Безосновательными являются доводы кассационной жалобы осужденного о об отсутствии по делу дактилоскопической экспертизы на предмет наличия отпечатков пальцев на вещественных доказательствах, поскольку необходимости в проведении данной экспертизы не было, так как Ооржак С. был задержан сотрудниками милиции в процессе сбыта наркотических средств.

Установление даты приезда осужденного Ооржака С. в ** для суда первой инстанции не имело значения для установления фактических обстоятельств, при которых осужденный пытался сбыть наркотические средства. Вместе с тем дата покушения на сбыт наркотических средств судом установлена правильно, в связи с чем доводы кассационных жалоб о неустановлении судом даты приезда осужденного не основаны на законе.

Судебная коллегия необоснованными находит доводы кассационной жалобы защитника Баиновой Л.П. об изложении в приговоре показаний свидетеля Д. в искаженном виде, поскольку ее показания в приговоре изложены в соответствии с протоколом судебного заседания.

Доводы кассационной жалобы защитника о том, что суд в качестве доказательств вины Ооржака С. сослался на рапорт об обнаружении признаков преступления, а также на протокол задержания, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку суд первой инстанции в качестве доказательства вины сослался на показания самого осужденного, свидетелей, результаты оперативного мероприятия, заключение судебно-медицинской экспертизы, протоколы осмотра вещественных доказательств.

Доводы кассационной жалобы защитника о несостоятельности выводов суда о том, что банковские документы, подтверждающие отсутствие у Ооржака С. задолженностей по кредитному договору, не имеют доказательственного значения, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку суд первой инстанции, оценив показания осужденного, данные в качестве подозреваемого, из которых следует, что отсутствие средств для погашения кредита послужило поводом для совершения незаконного сбыта наркотических средств, пришел к правильному выводу о том, что эти документы не являются доказательством, подтверждающим невиновность Ооржака С.К. в совершении преступления.

При указанных обстоятельствах Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, исследовав все доказательства по делу как в отдельности, так и в совокупности, сделав всесторонний анализ и оценив надлежащим образом, правильно установил фактические обстоятельства, при которых осужденным Ооржаком С. совершено преступление, и пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении преступления, правильно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб осужденного и его защитника о нарушении права на защиту в связи с тем, что он был допрошен без участия защитника, находился в помещении КОВД более 6 часов, а также о том, что в отношении него сотрудники милиции применили насилие, поскольку эти доводы были проверены судом первой инстанции, и в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд опроверг их.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб осужденного и защитника о том, что судом не допрошены понятые, поскольку при рассмотрении уголовного дела судом принимались меры к вызову свидетелей К. и С., участвовавших при добровольной выдаче веществ, приобретенных при проведении мероприятия «проверочная закупка», однако установить их местонахождение не представилось возможным.

Не могут быть приняты во внимание доводы кассационной жалобы защитника о том, что судом не вручены копии постановлений об отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении недопустимых доказательств, поскольку данное обстоятельство не влияет на законность и обоснованность приговора.

Оставление судом без рассмотрения вопроса об истребовании выписки из журнала учета и регистрации сведений оперативного характера на Ооржак С.К. не может служить основанием для отмены состоявшегося судебного решения, поскольку судом первой инстанции тщательно проверены материалы, касающиеся проведенного в отношении Ооржака С. оперативного мероприятия «проверочная закупка», в связи с чем доводы кассационной жалобы защитника в этой части являются необоснованными.

Из кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РТ от 17 июня 2009 года следует, что приговор в отношении Ооржака С., вынесенный 14 апреля 2009 года, отменен из-за того, что судом не дана оценка показаниям свидетеля М. о передаче наркотических средств женщиной, не установленной в ходе предварительного следствия.

В настоящем приговоре показаниям свидетелей В., И., а также М. о том, что пакет с наркотическими средствами осужденному Ооржаку С. передала женщина, судом первой инстанции дана надлежащая оценка, в связи с чем доводы кассационной жалобы защитника Баиновой Л.П. о невыполнении судом указаний кассационной инстанции необоснованны. Кроме того, передача осужденному наркотических средств не установленной в ходе предварительного следствия женщиной не может влиять на выводы суда о доказанности обвинения и квалификации действий, поскольку из фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, следует, что Ооржак С. был непосредственным исполнителем при сбыте наркотических средств.

Доводы кассационной жалобы защитника о том, что настоящий приговор идентичен предыдущим двум приговорам, которые отменены кассационной инстанцией, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, самостоятельны, сделаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым судом дана надлежащая оценка.

Наказание осужденному Ооржаку С. назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, личности осужденного, а также смягчающих наказание обстоятельств, и оно соразмерно содеянному.

При указанных обстоятельствах Судебная коллегия доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника находит необоснованными, не подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 13 октября 2010 года в отношении Ооржак С.К. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.

Председательствующий А.А-Х. Ондар

Судьи А.И. Куулар

Г.Ю. Сарыглар