**

                                К А С С А Ц И О Н Н О Е   О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Кызыл 15 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Ондар А.А-Х, судей Дажымба Т.Д. и Сарыглара Г.Ю. рассмотрела в открытом судебном заседании 15 декабря 2010 года кассационную жалобу осужденного Куулара О.Ш. и кассационное представление заместителя прокурора Иргит Р.Э. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 октября 2010 года, которым

Куулар О.Ш., **, судимого Дзун-Хемчикским районным судом Республики Тыва 02 октября 2002 года по п.п. «а, г» ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 213 УК РФ, окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы, 

осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к  4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сарыглара Г.Ю., выступления осужденного Куулара О.Ш. и  защитника Ичина И.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор отменить, прокурора Садыр-оол С.Х., не поддержавшего доводы кассационного представления прокурора и полагавшего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Куулар О.Ш. признан виновным и осужден за тайное хищение чужого имущества совершенное с незаконным проникновением в жилище.

Согласно приговору преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

Так, 22 февраля 2010 года около 17 часов у Куулар О.Ш. возник умысел на тайное хищение чужого имущества из дома № **. С этой целью Куулар О.Ш. в этот же день около 17 часов, путем свободного доступа через незапертую калитку проник на территорию указанного выше дома, после чего, неустановленным предметом взломав запорное устройство двери данного дома, незаконно проник в дом и, действуя из корыстных побуждений, тайно похитил принадлежащие Б одноконфорочную электрическую плитку стоимостью 570 рублей, кухонный нож стоимостью 50 рублей, две серебряные медали каждая стоимостью 297 рублей 95 копеек на общую сумму 595 рублей 90 копеек, после чего скрылся, причинив Б материальный ущерб на сумму 1 215 рублей 90 копеек.

В судебном заседании осужденный Куулар О.Ш. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что 22 февраля 2010 года он после работы пришел домой, его сестра ему не дала денег на пиво. Он пошел к малознакомой девушке в общежитие, там его задержали сотрудники ППС. Плитку он взял на втором этаже в коридоре общежития возле лестницы. Ножа при нем не было. На ** ** в тот день не был, плитку никому не предлагал.

В кассационной жалобе осужденный Куулар О.Ш. просит отменить приговор ввиду его незаконности и необоснованности. В обоснование доводов жалобы указал, что следствием и судом не установлено его незаконное проникновение в жилище, а также его причастность к совершению данного преступления. Он был задержан 22 февраля 2010 года, а первый допрос и опознание состоялось 26 марта 2010 года. Опознание по фотографии было проведено с нарушением УПК РФ, поскольку в качестве понятых участвовали лица, проходившие практические занятия в оперативно-розыскной группе и являлись заинтересованными лицами. Суд, учтя показания свидетеля В, место жительство и гражданство которого не установлено, не принял во внимание показания его сестры, которые доказывают его непричастность к данному преступлению. Из показаний сотрудников милиции видно, что они якобы видели, как он выкинул нож, однако согласно заключению экспертизы каких-либо отпечатков на ноже не обнаружено. Электроплитку он поднял по указанию сотрудников милиции. Также по делу все свидетели указывали, что их показания изменены и фальсифицированы, чему суд не дал оценку. Следствием и судом не был допрошен свидетель Л, также между ним и свидетелем Л, другими свидетелями не проведены очные ставки.

Возражении на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Ховалыг А.О. указывает на необоснованность доводов жалобы, считая приговор законным и обоснованным. Вина осужденного в проникновении в жилище подтверждается доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, опознание проведено в соответствии с требованиями закона, гражданство свидетеля В и его место жительство установлены в суде, ходатайств о вызове свидетеля Л не заявлялось.

В кассационном представлении заместитель прокурора Иргит Р.Э. просит отменить приговор ввиду чрезмерной мягкости наказания. В обоснование доводов представления прокурор указал о том, что Куулар О.Ш. в предъявленном обвинении вину не признал, он ранее судим и в его действиях имеется опасный рецидив преступлений. Куулар О.Ш., не сделав для себя должных выводов, вновь совершил умышленное тяжкое преступление.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и кассационного представления прокурора, возражения государственного обвинителя, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему. 

Виновность осужденного Куулар О.Ш. в совершении инкриминируемого ему преступления, несмотря на то, что в судебном заседании вину он не признал, судом установлена из показаний потерпевшего Б, показаний свидетелей: А, Е, Ё, Ж, З, И, К, М, В, данных в суде, показаний свидетеля Г, данных в ходе предварительного следствия, которые исследованы, проверены и надлежаще оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, в совокупности с другими доказательствами, что нашло свое отражение в приговоре.

Так, согласно показаниям потерпевшего Б, когда он 22 февраля 2010 года около 18 часов вернулся домой, замок был сломан и дверь была приоткрыта. Были похищены белая плитка, две серебряные медали и нож. Сотрудники вернули плитку и нож, которые он опознал.

Показания потерпевшего в суде подтвердили свидетели И и К. 

Сотрудники милиции А и Е, допрошенные в качестве свидетелей, в суде показали, что они приехали по вызову в общежитие по ул. ** где задержали мужчину, который в правой руке держал нож, а в левой плитку. Увидев их, мужчина выбросил нож и побежал. Когда его задержали, он сказал, что плитка принадлежит ему. Жильцы указали, что мужчина плитку продавал. Выброшенный нож они подобрали.

Свидетель А подтвердил свои показания и в ходе очной ставки с осужденным Куулар О.Ш.

Так, согласно протоколу очной ставки между свидетелем А и обвиняемым Куулар О.Ш. следует, что А показал, что он видел обвиняемого Куулар О.Ш. один раз 22 февраля 2010 года, когда задерживал у дома № **. У Куулар О.Ш. в левой подмышке находилась электроплитка белого цвета, в руках был нож, который он выкинул. В подъезде дома находилась женщина, которая вызвала сотрудников, а на втором этаже бегали дети, других людей не было. Куулар О.Ш. убегал на втором этаже и был в поле зрения, по ошибке задержать другого человека не могли. Обвиняемый Куулар О.Ш. не подтвердил показания свидетеля А, показал, что он поднял электроплитку с пола второго этажа дома № **. Также был парень, которому он предлагал купить унты.

Свидетели Ё и Ж в суде показали, что, когда они проходили практику в УВД г. Кызыла, участвовали понятыми при проведении следственного действия – опознания по фотографии. Опознающими были женщина и мужчина.

Из показаний свидетеля Г, данных на предварительном следствии, следует, что когда она вышла в коридор общежития, туда забежал парень с ножом, в левой подмышке он держал одноконфорочную плитку белого цвета. Она слышала, как сотрудник спрашивал у парня, откуда он взял электроплиту, на что парень ответил, что плитка принадлежит ему.

Согласно показаниям свидетеля Н., данным в ходе предварительного следствия, 22 февраля 2010 года к ней подходил мужчина русской национальности и предлагал купить одноконфорочную плитку белого цвета, парня тувинской национальности не помнит. Данные показания суд исследовал и дал им оценку.

Свидетель З в суде показала, что подсудимый ее брат. В тот день в 16 часов он ушел на работу в нетрезвом состоянии, плитку она ему не давала. 

Оперуполномоченный М допрошенный в качестве свидетеля, в суде показал, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий им был установлен свидетель, который пояснил, что видел мужчину тувинской национальности, который около 18 часов предлагал ему купить электроплитку.

Свидетель В в суде показал, что около 16-17 часов 22 февраля 2010 года, когда он шел по улице **, ему предлагали купить белую одноконфорочную плитку за 500 рублей. Этот мужчина выходил со двора дома № **.

При таких обстоятельствах доводы осужденного Куулар О.Ш. в кассационной жалобе о незаконности и необоснованности приговора по причине того, что следствием и судом не установлено незаконное проникновение в жилище, а также его причастность к совершению данного преступления, Судебная коллегия находит необоснованными, так как его доводы опровергаются доказательствами, приведенными выше.

Указанные в кассационной жалобе осужденного Куулар О.Ш. доводы о том, что опознание по фотографии было проведено с нарушением УПК РФ, поскольку в качестве понятых участвовали лица, проходившие практику, Судебная коллегия находит необоснованными, так как лица, проходившие практику в органах внутренних дел, лично не заинтересованы в исходе предварительного следствия по данному делу.

Доводы осужденного Куулар О.Ш. о незаконности и необоснованности вынесенного приговора по причине того, что суд не принял во внимание показания его сестры З, которые доказывают его непричастность к данному преступлению, Судебная коллегия находит необоснованными, так как они не находят подтверждения, и суд, исследовав показания свидетеля З, дал им надлежащую оценку. Ее показания не доказывают его непричастность к  совершенному преступлению, а, наоборот, указывают на то, что осужденный пьяный ушел на работу около 16 часов 30 минут, она не подтвердила показания осужденного о том, что она дала свою плитку.      

Доводы осужденного Куулар О.Ш. о незаконности и необоснованности вынесенного приговора, так как его отпечатков пальцев рук на ноже не обнаружено и электроплитку он поднял по указанию сотрудников милиции, Судебная коллегия находит необоснованными в связи с немотивированностью.

Доводы осужденного Куулар О.Ш. о том, что по делу все свидетели указывали, что их показания изменены и фальсифицированы, чему суд не дал оценку, Судебная коллегия находит необоснованными, так как противоречия в показаниях были установлены у свидетеля Г, показания ее были оглашены, противоречивым показаниям суд дал оценку. Кроме того, противоречия в показаниях были и у самого осужденного, его показания были оглашены, суд дал им оценку.

Вопреки доводам осужденного Куулар О.Ш. о том, что он был задержан 22 февраля 2010 года, а первый допрос и опознание состоялись 26 марта 2010 года, из материалов дела следует, что Куулар О.Ш. был допрошен в качестве подозреваемого 23 февраля 2010 года в присутствии защитника. Проведение опознания 26 февраля 2010 года не указывает на нарушение уголовно процессуального закона. 

Доводы осужденного Куулар О.Ш. о том, что следствием и судом не был допрошен свидетель Л, также между ним и свидетелем Л, другими свидетелями не проведены очные ставки, Судебная коллегия находит необоснованными, так как в ходе судебного разбирательства ходатайство о допросе свидетеля Л не поступало. В ходе предварительного следствия была проведена очная ставка между Куулар О.Ш. и свидетелем А, протокол данной очной ставки был исследован в ходе судебного заседания, и суд дал надлежащую оценку этому следственному действию. Следователь имеет право при наличии разногласий в показаниях допрошенных лиц провести очную ставку. Других очных ставок следователь не проводил, чем не нарушил требований уголовно процессуального закона.     

Кроме того, виновность осужденного Куулар О.Ш. подтверждается другими доказательствами, исследованными в суде, в частности:

-протоколом осмотра места происшествия, согласно которому был осмотрен дом № **, одна из петель навесного замка двери была выдернута с дверного косяка, в доме беспорядок, разбросаны вещи;

 -протоколом выемки, согласно которому у сотрудника милиции Е изъяты одноконфорочная электроплита белого цвета и кухонный нож с рукояткой деревянного цвета с надписью на лезвии «TRAMONTINA»;

-протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены электроплита белого цвета одноконфорочная, на металлической пластине которой прикрыт низ плитки, имеется след от короткого замыкания, кухонный нож, рукоятка которого выполнена из пластмассы деревянного бордового цвета, на левой стороне лезвия ножа имеется надпись «TRAMONTINA»;

-экспертным заключением Торгово-промышленной палаты Республики Тыва, согласно которому стоимость одноконфорочной электроплиты марки «Мечта» белого цвета составляет 570 рублей, стоимость кухонного ножа, ручка которого изготовлена из полимерного материала, имитирующего дерево, составляет 50 рублей, стоимость одной серебряной медали диаметром 4 см. с надписью составляет 297 рублей 95 копеек (каждая), на сумму 595 рублей 90 копеек;

-заключением эксперта № 1/133 от 05 марта 2010 года, согласно которому установлено, что механизм замка сейфа не исправен, причина неисправности замка – засов замка погнут, данная неисправность негативно влияет на охранные свойства замка, замок поврежден в результате отжима, на поверхности замка следы орудий взлома не обнаружены;

-протоколом предъявления лица для опознания по фотографии, согласно которому свидетель Г опознала под номером 3 фотографию Куулар О.Ш. как того парня, который 22 февраля 2010 года около 18 часов ходил по коридору д. ** с ножом в руке и пугал незнакомую девушку, при нем была электроплитка белого цвета. Она парня опознала по чертам лица, а именно по короткой стрижке, густоватым бровям и форме лица;

-протоколом предъявления лица для опознания по фотографии, согласно которому свидетель В опознал под номером 2 фотографию Куулар О.Ш. как парня, который вышел из дома № ** по ул. ** с электроплиткой в руке и предлагал ему ее купить. Опознал парня по форме лица, густоватым бровям, по форме носа.

Суд также исследовал показания осужденного Куулар О.Ш., которые он дал как в ходе судебного заседания, так и в ходе предварительного следствия.

Так, из оглашенных показаний осужденного Куулар О.Ш., данных в качестве подозреваемого, следует, что 22 февраля 2010 года около 17 часов он пришел домой к сестре и попросил одноконфорочную электроплитку «Мечта» белого цвета, чтобы продать и купить спиртное. Плитку предлагал в магазине «**» и жильцам общежития. Плитку он положил на пол. Когда его задержали сотрудники, он с их разрешения поднял плитку. В УВД по г. Кызылу он увидел электроплитку, это была не его электроплитка. Ножа у него не было.

Из оглашенных показаний осужденного Куулар О.Ш., данных в качестве обвиняемого, следует, что д. ** он не знает, электроплитку сестры он продал. Электроплитку белого цвета он взял из коридора дома ** по ул. **. Ножа при себе у него не было.

Оценивая противоречивые показания осужденного, данные как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного заседания, суд обоснованно не принял их как достоверные, так как они полностью опровергаются потерпевшим и свидетелями, показания которых были приведены в приговоре, а также письменными доказательствами, представленными стороной обвинения. Суд обратил внимание на то, что в ходе судебного заседания осужденный отрицает попытку продажи им электроплитки, а на предварительном следствии он не отрицал попытку продажи электроплитки, хотя утверждал, что продавал электроплитку сестры, но допрошенная сестра З не подтвердила, что давала ему электроплитку. 

Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, исследовав все доказательства по делу как в отдельности, так и в их совокупности, сделав всесторонний анализ и оценив их надлежащим образом, дал правильную юридическую оценку действиям Куулар О.Ш., квалифицировав их по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище.

 Кассационное представление прокурора, где указано об отмене приговора ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания, ссылаясь на то, что вину свою осужденный Куулар О.Ш. не признал, он ранее судим и в его действиях имеется опасный рецидив преступлений, Судебная коллегия находит необоснованным, так как назначенное наказание осужденному за совершенное преступление отвечает целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствует тяжести и общественной опасности совершенного преступления, с учетом характера и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений, личности виновного, назначено с учетом смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление, поэтому является справедливым. Размер наказания Куулар О.Ш. назначен в пределах санкции ч. 2 ст. 68 УК РФ.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия не находит оснований, влекущих отмену приговора по доводам, изложенным в кассационной жалобе осужденного и кассационного представления прокурора.

           На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, Судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

           приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 октября 2010 года в отношении Куулар О.Ш. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного и кассационное представление прокурора оставить без удовлетворения.

Председательствующий:                                                                        А.А-Х. Ондар

Судьи:                                                                                                      Т.Д. Дажымба

                                                                                                                  Г.Ю. Сарыглар