**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 15 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Егорова А.А., судей Баевой Г.Е. и Эренчина М.А.. рассмотрела в открытом судебном заседании 15 декабря 2010 года кассационные жалобы осужденного Ярына Р.М. и защитника Ажи У.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 26 октября 2010 года, которым

Ярын Р.М., ** судимый 05 августа 2009 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ч. 3  ст. 159 УК РФ отменено и назначенное наказание постановлено исполнять реально с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,             

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

 Постановлено взыскать с Ярына Р.М. в пользу Б. в счет возмещения материального ущерба 65 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Баевой Г.Е., выступления осужденного Ярына Р.М., поддержавшего доводы кассационных жалоб и просивших приговор изменить, прокурора Сундуй М.С., просившего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ярын Р.М. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана с причинением значительного ущерба гражданину.   

            Согласно приговору преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

В марте 2010 года в не установленные в ходе предварительного следствия точное время и месте Ярын узнал от Б. о том, что последняя желает приобрести ДВД – диски для реализации в своем торговом отделе по продаже ДВД - дисков, расположенном в **. После чего у него возник умысел на хищение путем обмана денежных средств, принадлежащих Б., под предлогом оптовой покупки ДВД - дисков для последней за пределами **. С целью реализации своего преступного умысла Ярын в марте 2010 года передал Б. флеш-карту (электронный носитель) с информацией о прйс-листах с наименованиями фильмов, музыки и игр. Затем он предложил создать свой прайс-лист с наименованиями фильмов, которые она хотела заказать, и сообщил о том, что собирается выехать за пределы ** для оптовой покупки для себя, а также, что он может приобрести для нее ДВД-диски для последующей реализации. Б. составила прайс-лист с наименованием фильмов в количестве 2000 штук ДВД-дисков с фильмами и отправила его на электронный адрес Ярына. 06 апреля 2010 года около 09 часов Ярын, находясь в **, позвонил Б. и сообщил ей заведомо ложные сведения о том, что он находится в **, и по ее заказу собраны ДВД - диски, за которые ему необходимо передать поставщикам деньги в сумме 75 000 рублей, которые. Также он пояснил, что деньги в сумме 75 000 рублей ей необходимо перевести на его имя через систему перевода денежных средств ** В этот же день Б., находясь в ** расположенном в **, добровольно отправила денежный перевод на сумму 75 000 рублей на имя Ярына. 06 апреля 2010 года Ярын умышленно из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества путем обмана, находясь в дополнительном офисе ** расположенном в **, получил денежный перевод в сумме 75 000 рублей, которыми в дальнейшем распорядился по своему усмотрению. Таким образом, своими действиями Ярын причинил Б. значительный материальный ущерб на сумму 75 000 рублей.

В судебном заседании осужденный Ярын Р.М. вину в предъявленном обвинении признал полностью и поддержал ходатайство, заявленное им при ознакомлении с материалами уголовного дела о постановлении приговора в особом порядке без проведения судебного разбирательства.

   В кассационной жалобе осужденный Ярын Р.М. просит снизить назначенное наказание, учитывая признание им вины, раскаяние в содеянном, признание иска.   

   В кассационной жалобе защитник Ажы У.А. просит снизить назначенное наказание и в обоснование этого указывает, что суд при назначении наказания учел частичное добровольное возмещение материального ущерба, однако не применил положения ст. 62 УК РФ. Кроме этого судом в недостаточной степени учтены характер и степень общественной опасности преступления, а именно имущественный характер преступления, отсутствие неблагоприятных последствий.        

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав стороны, Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В силу п. 3 ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного закона Российской Федерации, которые подлежали применению.

Суд первой инстанции, придя к выводу, что обвинение, с которым согласился Ярын Р.М., обоснованно и подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, постановил обвинительный приговор с соблюдением требований норм уголовно-процессуального закона, предусматривающих особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Как видно из приговора, действия осужденного Ярына судом квалифицированы по ч. 2 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.   

В силу закона квалифицирующий признак мошенничества, предусмотренный ч. 2 ст. 159 УК РФ, может быть инкриминирован виновному лишь в случае, когда в результате совершенного преступления значительный материальный ущерб причинен физическому лицу, а не организации. 

Из показаний потерпевшей Б. видно, что денежные средства она перечислила на имя осужденного Ярына для оптовой покупки последним ДВД-дисков, которые она намеревалась в последующем реализовать в специализированном торговом отделе **.

Между тем в процессе предварительного следствия и в судебном заседании данным показаниям оценка не дана, вопрос о причинении материального ущерба потерпевшей как физическому лицу либо в связи с осуществлением ею предпринимательской деятельности не исследовался.

В силу ст. 49 Конституции РФ неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

При таких обстоятельствах, Судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного Ярына с ч. 2 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

В соответствии со ст. 316 УПК РФ о размере наказания при постановлении приговора в особом порядке без судебного разбирательства.

Оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ об условном осуждении, учитывая характер и степень общественной опасности преступления, совершение осужденным преступления в период испытательного срока за аналогичное преступление, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел. Не усматриваются они и Судебной коллегией.

Доводы жалобы защитника о снижении осужденному наказания с учетом ст. 62 УК РФ при назначении наказания осужденному.     

 В то же время в связи с изменением квалификации действий осужденного и назначением наказания за менее тяжкое преступление, подлежит снижению и наказание, назначенное ему по совокупности приговоров.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 26 октября 2010 года в отношении Ярына Р.М. изменить:

-переквалифицировать действия осужденного Ярына Р.М. с ч. 2 ст. 159 УК РФ, по которой назначить ему наказание 1 год лишения свободы;

-на основании ст. 159 УК РФ и окончательно назначить Ярыну Р.М. к отбытию 2 года лишения свободы.

            В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного, кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

Председательствующий А.А. Егоров

Судьи:                                                                                                                       М.А. Эренчин

                                                                                                                                   Г.Е. Баева