Судья Кужугет Р.Ш. № 22-5/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Кызыл 12 января 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе: председательствующего Тулуша Х.И., судей Баевой Г.Е. и Аракчаа О.М. рассмотрела в открытом судебном заседании 12 января 2011 года кассационные жалобы осужденного Шимит А.В., адвоката Дамдына Т.А. и кассационное представление исполняющего обязанности прокурора г. Кызыла Иргит С.С. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 07 октября 2010 года, которым Шимит А.В., **, осужден по ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Баевой Г.Е., выступления осужденного Шимит А.В., его защитников Дамдына Т.А., Очура А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор изменить, Судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Шимит А.В. признан виновным и осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору с угрозой применения насилия, опасного для жизни, с применением предмета, используемого в качестве оружия, и за неправомерное завладение автомобилем без цели хищения, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для здоровья, с угрозой применения насилия, опасного для жизни. Согласно приговору преступления им совершены при следующих обстоятельствах. 06 мая 2010 года около 08 часов 30 минут Шимит А.В. вместе с лицом, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, сели в автомашину-такси ** под управлением Е.. В этот же день около 09 часов они приехали ** в **, где Шимит А.В. напал на Е. и вытащил его из машины, а лицо, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, начал его душить. В это время Шимит А.В. наносил удары по лицу и телу Е., отчего тот упал на землю. Шимит А.В., продолжая свои действия, взял из автомашины не установленный в ходе предварительного следствия кухонный нож и с угрозой применения насилия, опасного для жизни, со словами «зарежу» похитил у Е. 700 рублей. После этого Шимит А.В. и лицо, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, похитили у Е. сотовый телефон марки «Nokia» стоимостью 2800 рублей, связку ключей стоимостью 330 рублей, тем самым причинили потерпевшему Е. материальный ущерб на общую сумму 3830 рублей. Затем Шимит А.В. и лицо, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, зная, что не имеют разрешения на управление указанным выше автомобилем, группой лиц по предварительному сговору стали наносить удары ногами и руками по телу Е., тем самым применили насилие, не опасное для здоровья, используя не установленный в ходе предварительного следствия кухонный нож, угрожали применением насилия, опасного для жизни. Когда Е. убежал, Шимит А.В. и лицо, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, неправомерно завладели автомашиной ** стоимостью 12 000 рублей, с регистрационным государственным номером **, принадлежащей Е., без цели хищения и под управлением лица, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, отъехали от данного места. В судебном заседании осужденный Шимит А.В. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что он вышел из машины и пошел на могилу своих родственников, а когда вернулся, увидел, что А. и потерпевший дерутся. Он стал разнимать их, ножа не видел. После этого потерпевший убежал. Они сели в машину, и А. завел ее, затем они поехали в **. Телефон и кошелек ему дал А.. О том, что они принадлежат потерпевшему, он не мог знать. В кассационной жалобе осужденный Шимит А.В. просит отменить приговор. В обоснование этого указывает, что он преступление не совершал, показания на предварительном следствии дал по просьбе сотрудников милиции, которые обещали отпустить его на подписку о невыезде. Преступление совершил парень по имени А.. Свидетель И. в ходе предварительного следствия подтвердил о том, что он не виновен. Явка с повинной была получена с нарушениями уголовно-процессуального закона и является недопустимым доказательством. Согласно приговору потерпевший получил телесные повреждения 06 мая 2010 года, а заключение эксперта по делу получено только 17 июня 2010 года, в связи с чем считает заключение эксперта недопустимым доказательством. Показания потерпевшего и свидетелей противоречивы и не соответствуют действительности. В кассационной жалобе адвокат Дамдын Т.А. просит отменить приговор, указывая, что вина осужденного не доказана, показания на предварительном следствии осужденный дал под воздействием уговоров сотрудников милиции, которые обещали отпустить его на подписку о невыезде. Показания свидетеля И. на предварительном следствии были получены под давлением сотрудников милиции, в связи с чем он просил вызвать в судебное заседание сотрудников, которые оказывали на него давление. Однако суд, несмотря на многочисленные просьбы стороны защиты, не исследовал эти факты. В кассационном представлении исполняющий обязанности прокурора Иргит С.С. просит изменить приговор. В обоснование этого указывает, что в показаниях потерпевшего, свидетелей и в показаниях самого подсудимого нет данных, подтверждающих факт наличия между Шимит А.В. и лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, предварительного сговора на совершение вышеуказанных преступлений группой лиц. В связи с чем считает необходимым исключить из осуждения квалифицирующий признак «по предварительному сговору». Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему. Вопреки доводам жалобы осужденного его виновность в совершении преступлений подтверждается его же показаниями, данными в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого, из которых следует, что, доехав до кладбища, попросил водителя остановиться; затем он вытащил водителя из автомобиля и начал его избивать; в это время парень по имени А. схватил потерпевшего сзади и рукой стал душить; когда потерпевший начал убегать, А. догнал его и притащил обратно; он достал из автомобиля нож и, угрожая им, забрал у потерпевшего 700 рублей и сотовый телефон марки «Nokia»; когда потерпевший убежал, они на его машине доехали до ** и оставили там автомобиль л.д.86-89). Данные показания осужденного подтверждаются другими проверенными в судебном заседании доказательствами: -протоколом явки с повинной осужденного Шимит А.В., из которого следует, что парень по имени А. ударил водителя, а он отобрал у потерпевшего нож и выбросил его; когда А. стал снимать ремень безопасности, чтобы связать водителя, тот убежал; затем они уехали на автомашине потерпевшего л.д.67-68); -показаниями потерпевшего Е. в суде, согласно которым Шимит А.В. вытащил его из машины, а второй парень схватил его сзади душить; затем Шимит А.В. стал наносить удары кулаками и ногами по его лицу и телу, вытащил нож из машины и сказал, что зарежет его, потребовал денег, и он отдал ему 700 рублей; когда они снова начали избивать его, он упал на землю, и они стали проверять его карманы; Шимит А.В. забрал у него сотовый телефон «Nokia», связку ключей, после чего они отошли к машине; увидев, что они снимают ремень безопасности, и, подумав, что они хотят его задушить, он побежал в сторону **; -показаниями свидетеля Е. в суде, согласно которым автомашина ** принадлежит его отцу Е., но оформлена на его имя; от отца узнал, что двое парней отобрали у него телефон, деньги и уехали на его автомашине; -показаниями свидетеля И. на предварительном следствии, согласно которым в ходе разговора в ограде дома Шимит А.В. показывал ему сотовый телефон «Nokia»; когда между ними возникла ссора, Шимит А.В. бросил телефон об кирпич; из дома вышла его сестра И. и выгнала их л.д.147-149 т.1); -показаниями свидетеля . в суде, согласно которым он обменялся своим сотовым телефоном марки «Моторолла» на сотовый телефон марки «Nokia» с девушкой, работающей кондуктором на автомашине ** которая пояснила, что нашла телефон возле своего дома; -протоколом осмотра места происшествия, согласно которому между домами ** ** обнаружена автомашина марки ** л.д.6-8 т.1); -протоколом осмотра места происшествия, согласно которому на участке местности ** **, обнаружены куча с мусором, следы обуви и драки л.д.14-16 т.1); -заключением товароведческой экспертизы, согласно которому среднерыночная цена автомашина ** в ценах 2010 года составляет 12 000 рублей, телефона марки «Nokia» модели 2600 с учетом даты приобретения в 2005 году в ценах 2010 года составляет 2800 рублей, двух ключей из металла серебристого цвета 180 рублей, плоского ключа - 150 рублей л.д.162-163 т.1); -заключением судебно-медицинской экспертизы, согласно которому у Е. имелись: ссадины на носу справа, над верхней лобной области слева, кровоподтеки на задней поверхности левого плеча в верхней трети, по краю реберной дуги справа и слева, на передней поверхности левого коленного сустава, которые расцениваются как повреждения, не причинившие вред здоровью л.д. 168-169 т.1). Доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и согласуются между собой. Суд, проанализировав исследованные доказательства, пришел к правильному выводу о том, что вышеуказанные доказательства являются допустимыми, достоверными доказательствами. Ссылку в жалобе осужденного Шимит А.В. о применении по отношению к нему недозволенных методов следствия, то есть оказания психологического давления, Судебная коллегия находит несостоятельной. Как следует из протокола допроса, свои показания в качестве подозреваемого Шимит А.В. давал после разъяснения конституционного права не свидетельствовать против себя, в присутствии адвоката, то есть в условиях, исключающих принуждение. По окончании допроса защитник и Шимит А.В., ознакомившись с содержанием протокола, удостоверили его правильность своими подписями, никаких замечаний либо жалоб относительно недозволенных методов ведения следствия либо о неправильности составления протокола допроса не делали, с соответствующими заявлениями в правоохранительные органы не обращались л.д.86-89 т.1). Доводы жалобы защитника о том, что судом необоснованно оставлены без удовлетворения неоднократные ходатайства стороны защиты о вызове в судебное заседание сотрудников милиции, которые оказывали на Шимит А.В. давление, опровергаются материалами дела. В соответствии с требованиями ст.123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности самих сторон. Как видно из протокола судебного заседания никто из сторон не ходатайствовал перед судом о допросе в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов, в том числе следователя, производившего допрос Шимит А.В. в качестве подозреваемого. Выдвинутая осужденным Шимит А.В. версия о своей невиновности и совершении преступления его знакомым проверена судом и опровергнута показаниями самого осужденного на предварительном следствии в качестве подозреваемого, показаниями потерпевшего Е.. Потерпевший Е., допрошенный об обстоятельствах дела, прямо указал на Шимит А.В. как на лицо, наносившее ему удары, вытащившее нож из машины и угрожавшее, что зарежет его, требовавшее деньги и забравшее у него 700 рублей, сотовый телефон «Nokia» и связку ключей. При таких данных показания Шимит А.В. в качестве подозреваемого правильно оценены судом как допустимые доказательства. Доводы жалобы Шимит А.В. о том, что показания свидетеля И., данные в судебном заседании, подтверждают его непричастность к совершению данных преступлений, Судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку суд, проанализировав показания свидетеля И., данные в суде, в совокупности с другими исследованными доказательствами, пришел к обоснованному выводу, что они опровергаются его же показаниями, данными в ходе предварительного следствия. Доводы жалобы о недопустимости показаний свидетеля И. ввиду применения незаконных методов расследования проверялись и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. И. показания в качестве свидетеля в ходе предварительного следствия давал с соблюдением требований УПК РФ, по окончании допроса своей подписью удостоверил правильность изложенных в протоколе сведений, указав, что показания давал добровольно, без какого-либо психического и физического воздействия со стороны сотрудников, не обращался с жалобами на незаконные действия следователя либо работников милиции. Каких-либо причин для оговора осужденного у свидетеля И. не было. В судебном заседании свидетель И. о применении недозволенных методов следствия не утверждал. Также несостоятельны доводы жалобы осужденного о признании недопустимым доказательством заключения судебно-медицинской экспертизы, поскольку заключение экспертом было дано на основании медицинского освидетельствования, которое потерпевший прошел 06 мая 2010 года, то есть непосредственно после получения телесных повреждений. Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ из-за неправильного применения уголовного закона. Правильно установив фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ, суд, вместе с тем, дал им неверную правовую оценку. В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Судом в приговоре не приведены доказательства, подтверждающие вывод о том, что сговор на хищение чужого имущества между осужденным Шимит А.В. и лицом, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, состоялся до начала объективной стороны разбоя и что при таком завладении имуществом должны были применяться насилие, опасное для жизни и здоровья, либо высказываться такие угрозы, с применением предметов, используемых в качестве оружия. С учетом недоказанности предварительного сговора на разбойное нападение действия осужденного Шимит А.В. подлежат самостоятельной юридической квалификации. Поэтому квалифицирующий признак совершения разбоя «группой лиц по предварительному сговору» подлежит исключению из осуждения Шимит А.В. по ч. 2 ст. 162 УК РФ. При таких обстоятельствах доводы кассационного представления Судебная коллегия находит обоснованными и подлежащими удовлетворению. Согласно положениям ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суд должен описать преступное деяние и привести доказательства, на которых основаны выводы суда, а также мотивировать свои выводы о юридической квалификации действий подсудимых. Данные требования закона судом выполнены не в полной мере. Выводы суда в части осуждения Шимит А.В. за угон автомобиля без цели хищения группой лиц по предварительному сговору с применением насилия, не опасного для здоровья, с угрозой применения насилия, опасного для жизни, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам и не подтверждаются исследованными в суде доказательствами, которые приведены в приговоре. Суд квалифицировал действия Шимит А.В. по ч. 4 ст. 166 УК РФ как неправомерное завладение автомобилем без цели хищения, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для здоровья человека, с угрозой применения насилия, опасного для жизни. Суд, как следует из приговора, признал установленным, что Шимит А.В. и лицо, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, после совершения разбоя с целью реализации умысла на неправомерное завладение автомобилем под управлением Е. без цели хищения, группой лиц по предварительному сговору стали наносить потерпевшему удары ногами и руками, применив насилие, не опасное для здоровья, и, используя кухонный нож, угрожали применением насилия, опасного для жизни; когда Е. убежал, Шимит А.В. и лицо, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, совершили угон автомобиля. Между тем из приговора не следует, что Шимит А.В. и лицо, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, заранее договорились неправомерно завладеть автомобилем без цели хищения с применением насилия, не опасного для здоровья человека, с угрозой применения насилия, опасного для жизни. Достаточных доказательств для вывода о том, что при угоне автомобиля Шимит А.В. и лицо, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, с этой целью применяли насилие, не опасное для здоровья, и угрожали насилием, опасным для жизни, не имеется. Собранные по делу доказательства свидетельствуют о том, что насилие, не опасное для жизни, и угроза применением насилия, опасного для жизни, были применены и высказаны Шимит А.В. и лицом, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство, с целью завладения денежными средствами, телефоном и ключами, а автомашину они угнали уже после разбойного нападения и после того, как потерпевший Е. убежал. При таких обстоятельствах Судебная коллегия полагает необходимым действия осужденного Шимит А.В. переквалифицировать с ч. 1 ст. 166 УК РФ. При назначении осужденному наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного им, все обстоятельства дела, данные о личности, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи. Судом в полной мере учтены все смягчающие наказание обстоятельства, такие как явка с повинной, положительная характеристика по месту жительства, наличие несовершеннолетнего ребенка, молодой возраст. В связи с уменьшением объема обвинения Шимит А.В. ввиду исключения из его осуждения по ст. 64 УК РФ. При назначении осужденному наказания по ч. 1 ст. 62 УК РФ. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 166 УК РФ, относится к преступлениям средней тяжести. Кроме того, из вводной части приговора при изложении данных о личности осужденного подлежит исключению указание на наличие погашенной судимости у Шимит А.В., поскольку, если судимости сняты или погашены, суд не вправе указывать об этом в приговоре. Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 07 октября 2010 года в отношении Шимит А.В. изменить: -исключить из вводной части указание на наличие погашенной судимости; -исключить из осуждения Шимит А.В. по ч. 2 с. 162 УК РФ квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и снизить назначенное ему по данной статье наказание с применением ст. 64 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы; -переквалифицировать действия Шимит А.В. с ч. 1 ст. 166 УК РФ, по которой ему назначить наказание 2 года лишения свободы; -на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Шимит А.В. к отбытию 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы защитника и осужденного - без удовлетворения, кассационное представление удовлетворить. Председательствующий Х.И. Тулуш Судьи О.М. Аракчаа Г.Е. Баева