** КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Кызыл 02 февраля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Донгак Г.К., судей Куулар В.Д. и Дажымба Т.Д. рассмотрела в открытом судебном заседании 02 февраля 2011 года кассационные жалобы защитников Некрасова Н.Ю. в интересах Иванова М.С. и Полата Г.Ш. в интересах Чускуна А.Ю. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 01 декабря 2010 года, которым Чускун А.Ю. осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; Иванов М.С. осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; Кузнецов Ю.В. осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 4 годам лишения свободы с отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима. Приговор в отношении Кузнецова Ю.В. не обжалован и рассматривается в порядке ч.2 ст. 360 УПК РФ. Заслушав доклад судьи Дажымба Т.Д., выступления защитников Некрасова Н.Ю., поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего снизить наказание, Полата Г.Ш., поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего приговор отменить, прокурора Сундуй М.С., полагавшего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Чускун А.Ю. и Иванов М.С. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору. Кузнецов Ю.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Согласно приговору, преступления ими совершены при следующих обстоятельствах. В августе 2009 года в период времени с 10 до 20 часов Чускун А.Ю. на поле, расположенном в 1,5 км от ** ** **, ** незаконно приобрел наркотическое вещество гашиш массой 61,412 грамма, что относится к особо крупному размеру и незаконно хранил его под бетонным заграждением теплотрассы ** Кузнецов Ю.В. в нарушение требований закона незаконно приобрел наркотическое вещество - гашиш массой 7,139 граммов, относящееся к крупному размеру, и незаконно хранил его в не установленном следствием месте. 26 ноября 2009 года около 20 часов Кузнецов Ю.В., встретившись у своего дома ** с лицом, играющим роль покупателя наркотических средств под псевдонимом А. в его автомашине марки «**» с регистрационным номером ** у дома ** незаконно сбыл ему за 1 500 рублей наркотическое средство гашиш массой 7, 139 граммов, что относится к крупному размеру. Однако Кузнецов по не зависящим от него обстоятельствам не смог довести свой умысел до конца, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСНК РФ по РТ. Затем, находясь в этой же автомашине, он предложил покупателю наркотических средств А. организовать для него встречу с лицом, которое может ему сбыть наркотические средства в большем размере, на что А. согласился. С этой целью Кузнецов Ю.В. 08 декабря 2009 года позвонил Иванову М.С. и сообщил ему о возможности сбыта наркотических средств, тем самым предоставил информацию для сбыта наркотических средств. Иванов М.С. в свою очередь 08 декабря 2009 года позвонил Чускуну А.Ю. и сообщил о возможности сбыта наркотических средств, на что последний согласился, сказав о наличии у него 10 фрагментов наркотического средства. Далее Чускун и Иванов, действуя группой лиц по предварительному сговору, договорились, что Чускун предоставит наркотические средства для сбыта, а Иванов получит за него денежные средства, которые они распределят между собой, договорились сбыть наркотические средства по цене 1200 рублей за один фрагмент. 09 декабря 2009 года Чускун А.Ю. приехал к дому Иванова, расположенному по адресу ** где передал последнему наркотические средства для последующего сбыта и остался ожидать там. Тем временем Иванов с Кузнецовым сели в автомашину марки «**», где находился А. и Иванов незаконно сбыл сотруднику ОО УФСКН РФ по РТ Е. проводившему под псевдонимом А. оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», наркотическое средство гашиш массой 61,412 грамма, относящийся к особо крупному размеру, за 12 000 рублей. Однако Чускун А.Ю., Иванов М.С. и Кузнецов Ю.В. по не зависящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца свой умысел в связи с изъятием наркотических средств из незаконного оборота. В судебном заседании осужденные Чускун А.Ю. Иванов М.С. и Кузнецов Ю.В. вину в предъявленном им обвинении признали полностью и от дачи показаний отказались на основании ст. 51 Конституции РФ. В кассационной жалобе, поданной защитником Некрасовым Н.Ю. в интересах осужденного Иванова М.С., содержится просьба об изменении приговора в связи с его чрезмерной суровостью. Защитник просит учесть раскаяние его подзащитного, признание им вины, активное способствование раскрытию преступления, положительные характеристики и применить положение ст. 73 УК РФ о назначении условного наказания. В кассационной жалобе в интересах осужденного Чускуна А.Ю. защитник Полат Г.Ш. просит приговор отменить и материалы направить на новое судебное рассмотрение, меру пресечения осужденным Чускуну А.Ю., Иванову М.С. и Кузнецову Ю.В. изменить на подписку о невыезде. В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку не проведен анализ доказательств по делу. Так, в описательно-мотивировочной части приговора не указана цель приобретения осужденными наркотических средств, где и когда Кузнецов приобрел наркотические средства по первому эпизоду. Не дана оценка противоречиям в показаниях свидетелей относительно того, кому принадлежала инициатива в сбыте наркотических средств по второму эпизоду, Кузнецову или покупателю А. Считает, что преступление, совершенное Кузнецовым, спровоцировано сотрудниками наркоконтроля. Не дана оценка показаниям свидетелей К., П., У. и В., участвовавших в качестве понятых, поскольку их показания не соответствуют письменным доказательствам, имеющимся в деле. Явка с повинной Чускуна А.Ю. дана в отсутствие защитника. Заключения химических экспертиз подлежат исключению из числа доказательств, поскольку при заборе проб на экспертизу как от одного фрагмента, так и от 11 фрагментов наркотических средств указана масса 0,1 грамма, однако сомнений это у суда не вызвало. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб защитников, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему. Виновность Кузнецова Ю.В., Чускуна А.Ю. и Иванова М.С. в совершении преступлений подтверждается следующими доказательствами: -показаниями осужденного Чускуна А.Ю. в качестве подозреваемого, согласно которым он в августе 2009 года ** на поле в 1,5 км от села ** в период времени с 10 до 20 часов ** изготовил 10 фрагментов прямоугольной формы для собственного потребления, спрятал их под теплотрассой, проходящей по **. 08 декабря 2009 года ему позвонил Иванов и сообщил, что имеются покупатели наркотиков, на что он сказал ему, что имеет 10 коробков. 09 декабря 2009 года он приехал к Иванову домой на **, передал ему наркотики, а сам остался ждать в его квартире, затем в дом зашли сотрудники наркоконтроля и задержали их; -протоколом явки с повинной Чускуна А.Ю., согласно которому он сообщил об обстоятельствах передачи им наркотических средств Иванову для сбыта; -показаниями осужденного Иванова М.С. в качестве подозреваемого, из которых следует, что 08 декабря 2009 года ему позвонил Кузнецов и сообщил о возможности сбыта наркотических средств парням из-за Саян, в свою очередь он сообщил об этом Чускуну, последний привез наркотические средства 09 декабря 2009 года, и в этот же день он, находясь в автомашине марки «**» темного цвета, передал 10 «коробков» наркотиков парню русской национальности, который передал ему 12 000 рублей за наркотики, после того как он получил деньги, их задержали сотрудники; -показаниями осужденного Кузнецова Ю.В. в качестве подозреваемого, согласно которым 08 декабря 2009 года он сообщил Иванову о том, что имеются покупатели наркотиков, 09 декабря 2009 года он с покупателем А. приехал к Иванову, у которого находились парни тувинской национальности. Они с Ивановым, у которого был пакет с наркотическими средствами, сели в машину А. где Иванов отдал пакет с наркотиками А. и получил за них деньги. После того как Иванов получил деньги, их задержали; -показаниями свидетеля Е. в судебном заседании, согласно которым 26 ноября 2009 года в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «оперативный эксперимент» Кузнецов сбыл ему наркотическое средство в виде одного фрагмента и предложил ему более крупную партию, в связи с чем он не стал его задерживать. 09 декабря 2009 года он приехал к дому **. Туда же приехала автомашина **, из которой вышли два парня тувинской национальности. Затем Кузнецов сел к ним в машину и передал 10 фрагментов, он передал деньги. После передачи денег было проведено задержание этих лиц; -показаниями свидетеля М., согласно которым с целью проверки оперативной информации о том, что парень по имени Кузнецов Ю.В. занимается незаконным оборотом наркотических средств, было принято решение о проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка», по результатам которого были задержаны Кузнецов, Иванов и Чускун; -показаниями свидетеля П. в судебном заседании, согласно которым в ходе досмотра, где он участвовал в качестве понятого, Иванов выдал денежные средства, пояснив, что они получены им в результате сбыта наркотических средств; -показаниями свидетеля У., согласно которым в ходе досмотра с его участием в качестве понятого у Иванова М.С. были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 12 000 рублей; -показаниями свидетеля Г. о том, что для проверки информации о парне по имени Кузнецов Ю.В., занимающемся незаконным оборотом наркотических средств, проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в результате которого были задержаны и досмотрены в присутствии понятых Чускун, Иванов и Кузнецов; -показаниями свидетеля В., согласно которым 26 сентября 2009 года он участвовал понятым при досмотре А. при нем, а также при досмотре его автомашины запрещенных предметов обнаружено не было. Досматриваемому выдали 1500 рублей. Через два часа А. приехал и добровольно выдал наркотическое вещество, пояснив, что приобрел их возле дома ** -аналогичными показаниями свидетеля Л., данными в судебном заседании; -показаниями свидетеля Ч., согласно которым при проведении экспертизы наркотических средств с их поверхности берется проба из 2 мест, с одного фрагмента 0,1 грамма. По 10 фрагментам тоже берется по 0,1 грамма. Вес вещества определяется исходя из массы. Масса из-за влаги может меняться ; -показаниями свидетеля К., согласно которым он участвовал в качестве понятого при досмотре автомашины, досмотре и передаче сотруднику денежных купюр достоинством по 1000 рублей, количество купюр он не помнит. При выдаче приобретенных наркотиков парень пояснил, что купил их у троих парней. Наркотики были упакованы, и они расписались; -материалами проведения оперативно-розыскных мероприятий «оперативный эксперимент» и «проверочная закупка», согласно которым 26 ноября 2009 года лицо, выступавшее в роли покупателя наркотических средств, приобрело возле дома ** наркотическое вещество гашиш в виде одного фрагмента у мужчины русской национальности по имени Кузнецов Ю.В., 09 декабря 2009 года у Иванова приобретено наркотическое вещество гашиш в виде 10 фрагментов; -заключениями экспертиз № 1/13 от 18 января 2010 года, № 1/14 от 22 января 2010 года, согласно которым представленные на исследование вещества являются наркотическим средством - гашиш массой соответственно 7,039 граммов и 61, 312 грамма. Вопреки доводам жалобы адвоката Полата Г.Ш. выводы суда о виновности осужденных основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ. Доводы кассационной жалобы адвоката Полата Г.Ш. о том, что действия сотрудников носили провокационный характер, опровергаются материалами дела, из которых усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 2 декабря 2005 года № 150-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», их результаты приобщены к делу с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, инициатива по сбыту наркотических средств исходила от осужденного Кузнецова, что подтверждается его же показаниями, при этом права осужденных Кузнецова, Иванова и Чускуна нарушены не были. Необоснованны доводы защитника об отсутствии указания судом цели приобретения наркотических средств, поскольку судом установлено, что в последующем осужденный предоставил наркотические средства для его незаконного сбыта, в совершении которого он признан виновным. Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Указывая в приговоре о том, что Кузнецов незаконно приобрел и хранил наркотическое средство, суд не установил обстоятельства, место, время его приобретения и хранения. Между тем в соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения. При таких обстоятельствах подлежит исключению из приговора указание о его осуждении за незаконное приобретение и незаконное хранение наркотических средств. Как установлено судом, 09 декабря 2010 года фактический сбыт наркотических средств произведен Ивановым М.С., который передал наркотическое средство покупателю, при этом Чускун А.Ю. не принимал непосредственного участия в сбыте, а лишь предоставил наркотические средства для сбыта. В связи с этим квалификация действий Чускуна А.Ю. как соисполнителя сбыта наркотических средств является неправильным, его действия подлежат квалификации как пособничество в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере поскольку он предоставил наркотическое средство для сбыта, то есть по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Из его действий должен быть исключен квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» и соответственно из действий Иванова М.С. и Кузнецова Ю.В. исключается квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору». Вопреки доводам кассационной жалобы защитника Полата участие защитника при явке с повинной не является обязательным, поскольку «явка с повинной» является добровольным решением самого лица, а не актом принуждения. Экспертизы по изъятым наркотическим средствам проведены компетентными на то специалистами, объективность их результатов сомнения не вызывает, они согласуются и подтверждаются исследованными судом доказательствами, в связи с чем доводы защитника об исключении заключений экспертиз из перечня доказательств являются необоснованными. Доводы защитника о не соответствии показаний свидетелей, участвовавших в следственных действиях в качестве понятых и допрошенных по поводу их проведения также необоснованны, поскольку следственные действия с их участием проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, показания этих лиц согласуются и подтверждаются исследованными письменными доказательствами. При назначении осужденным наказания судом в соответствии с требованиями закона учтены обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенных ими деяний, влияние назначенного наказания на их исправление, данные об их личностях, смягчающие обстоятельства, такие как признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительные характеристики, семейные обстоятельства, совокупность которых обоснованно признана судом исключительной, дающей право суду на назначение осужденным наказания по правилам ст. 64 УК РФ. Вместе с тем в связи с уменьшением объема предъявленных обвинений подлежат снижению размер наказаний, назначенных осужденным Иванову М.С. Чускуну А.Ю. и Кузнецову Ю.В. Вопреки доводам защитника Некрасова в интересах осужденного Иванова М.С. оснований для применения в отношении него положений ст. 73 УК РФ о назначении условного наказания суд обоснованно не усмотрел в связи с особой тяжестью, общественной опасностью совершенного им преступления, направленного против здоровья населения. При таких обстоятельствах Судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора по доводам кассационных жалобах адвокатов Некрасова Н.Ю. и Полата Г.Ш. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 01 декабря 2010 года в отношении Чускуна А.Ю., Иванова М.С., Кузнецова Ю.В.: - исключить Чускуну А.Ю. из осуждения квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору», переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначить ему с применением ст. 64 УК РФ наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; - исключить Иванову М.С. из осуждения квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» и с применением ст. 64 УК РФ снизить наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы; - исключить Кузнецову Ю.В. из осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 26 ноября 2009 года признание незаконного приобретения и незаконного хранения наркотических средств и снизить наказание по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы; - исключить Кузнецову Ю.В. из осуждения по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 09 декабря 2009 года квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» и снизить назначенное ему наказание по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 3 лет лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставить без изменения. Кассационные жалобы защитников оставить без удовлетворения. Председательствующий: Г.К. Донгак Судьи: В.Д. Куулар Т.Д. Дажымба