**                                                                                                                **

                                К А С С А Ц И О Н Н О Е   О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Кызыл 02 февраля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Егорова А.А., судей Эренчина М.А. и Сарыглара Г.Ю. рассмотрела в открытом судебном заседании 02 февраля 2011 года кассационную жалобу осужденного Хомушку Н.В. и кассационное представление исполняющего обязанности Кызылского межрайонного прокурора Иргита С.С. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 07 октября 2010 года, которым

Хомушку Н.В., **, судимый Хабаровским гарнизонным военным судом 11 июля 2003 года по ч. 1 ст. 131 УК РФ к 3 годам лишения свободы, постановлением Кызылского городского суда Республики Тыва от 31 декабря 2008 года условно досрочно освобожденный от отбывания наказания на 7 месяцев 20 дней, ** 

осужден по ч. 1 ст. 111 УК РФ к  5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Сарыглара Г.Ю., выступления осужденного Хомушку Н.В. и  защитника Куулара Ш.С-К., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор отменить, потерпевшей А., просившей приговор оставить без изменения, прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор отменить, Судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Хомушку Н.В. признан виновным и осужден за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека.

Согласно приговору преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

05 апреля 2010 года около 17 часов Хомушку Н.В. в нетрезвом состоянии находился у себя дома по адресу: ** В это время его супруга Б. стала предъявлять претензии, связанные с тем, что Хомушку Н.В. пришел домой в нетрезвом состоянии, и начала его выгонять из дома, вследствие чего между Хомушку Н.В. и Б. возникла ссора. В ходе ссоры Хомушку Н.В. из личных неприязненных отношений, возникших из-за того, что супруга Б. постоянно выгоняет его из дома, с целью причинения тяжкого вреда ее здоровью нанес несколько ударов ногой в область живота Б., причинив последней разрывы печени, явившиеся тяжким вредом для здоровья по признаку опасности для жизни.

В судебном заседании осужденный Хомушку Н.В. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что 05 апреля 2010 года он вернулся домой около 13-14 часов. Супруга Б. стала на него кричать, выгонять из дома. Она сказала, чтобы он ушел из дома вместе с дочерью. Он ушел, забрав с собой дочь. В тот день жену не бил, удары в область живота не наносил. За все время совместной жизни он не избивал свою жену. Ранее его жена после ссоры с отцом и бабушкой хотела покончить жизнь самоубийством.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Хомушку Н.В. просит отменить приговор ввиду его незаконности и необоснованности. В обоснование доводов жалобы указал, что выводы суда о неоднократном причинении физической боли Б. противоречат указанию суда о том, что он за время совместного проживания ни разу не причинил супруге физическую боль и страдания. Причиненный вред не успел повлечь утрату общей трудоспособности, что является обязательным требованием диспозиции п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Во время следствия не допрашивались свидетели со стороны защиты, а также не был приглашен его защитник по соглашению. Юридическую помощь со стороны адвоката Голубинской М.С. он не получал. В переводе приговора указано, что ему назначили наказание с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

В возражении на кассационную жалобу потерпевшая А. просит оставить жалобу без удовлетворения и назначить справедливое наказание. В обоснование этого указывает, что Хомушку Н.В. злоупотреблял спиртными напитками, не работал, материально семье не помогал, если где-то работал, то совершал кражу. Ее дочь ругала Хомушку Н.В. из-за того, что он приходил домой в нетрезвом состоянии. Поскольку Хомушку Н.В. ранее судим за изнасилование, просит лишить Хомушку Н.В. родительских прав в отношении его дочери Г. 

В кассационном представлении исполняющий обязанности прокурора Иргит С.С. просит отменить приговор ввиду чрезмерной мягкости наказания. В обоснование доводов представления прокурор указал то, что совершенное Хомушку Н.В. преступление направлено против личности и здоровья граждан. Хомушку Н.В.совершил преступление против своей жены, матери своего ребенка. Судом при назначении наказания не учтены обстоятельства совершенного преступления, аморальная позиция обвиняемого Хомушку Н.В., который указывал, что преступление совершено отцом умершей потерпевшей. Судом не учтено в качестве смягчающего обстоятельства п. «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ, наступление тяжких последствий в результате преступления, а именно тот факт, что после избиения подсудимым потерпевшая Б. покончила жизнь самоубийством. Судом не учтено то, что Хомушку Н.В. неоднократно судим за преступления против личности.

В возражении на кассационное представление прокурора осужденный Хомушку Н.В. просит кассационное представление прокурора оставить без удовлетворения, указав, что вину в предъявленном обвинении он не признал и свою невиновность в предъявленном обвинении он не обязан доказывать. Преступление совершено отцом потерпевшей. Сторона обвинения не представила достаточных доказательств его вины. Доводы прокурора о том, что судом не учтены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ. Доводы представления о том, что он ранее судим за преступления против личности и не сделал для себя должных выводов, считает не состоятельными, поскольку он был судим за преступления против половой неприкосновенности и половой свободы. После освобождения он вступил в фактические брачные отношения, и у него родился ребенок. Данное обстоятельство указывает на то, что он сделал для себя выводы. Не согласен с доводами представления о необходимости для его исправления более строгого наказания, так как назначенное наказание считает несправедливым.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы осужденного, возражения потерпевшей, Судебная коллегия приходит к следующему. 

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379, п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона, заключающееся в рассмотрении уголовного дела с нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 52 УПК РФ обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде.

В соответствии с ч. 3 ст. 50 УПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 50 УПК РФ в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника суд вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника.

В материалах уголовного дела имеется ордер адвоката Ооржака О.С-Н., выданный на основании соглашения с обвиняемым об участии в рассмотрении дела в суде первой

инстанции, однако дело, начатое с участием защитника Ооржака О.С-Н., было окончено с участием защитника Голубинской М.С. При этом в материалах дела отсутствует письменное заявление осужденного Хомушку об отказе от защитника Ооржака О.С-Н., также нет сведений о заключении соглашения с защитником Голубинской М.С., нет постановления суда о назначении защитника, в связи с этим Судебная коллегия полагает, что проведенное судебное заседание с участием другого защитника повлекло нарушение права подсудимого на защиту.

Учитывая изложенное, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным, поскольку нарушения, допущенные при постановлении приговора, являются существенными. Приговор подлежит отмене, так как осужденный Хомушку Н.В. письменно не отказывался от услуг адвоката Ооржака О.С-Н., и из материалов уголовного дела не видно, что суд предоставлял осужденному 5 суток для приглашения другого защитника из-за неявки защитника Ооржака О.С-Н.     

В связи с отменой приговора по вышеуказанным основаниям Судебная коллегия не рассматривает по существу иные доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного, так как в соответствии с ч. 2 ст. 386 УПК РФ при отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует проверить доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного, вынести законное и обоснованное решение.

Доводы кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного наказания с учетом установленных судом фактических обстоятельств дела и правовой оценки суда первой инстанции характеризующих сведений о личности осужденного, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, установленных судом первой инстанции, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку степень и характер общественной опасности совершенного преступления и обстоятельства дела были учтены при назначении наказания. Каких-либо заслуживающих внимание конкретных доводов, свидетельствующих о чрезмерной мягкости назначенного наказания, в кассационном представлении не приведено.

Судебная коллегия не находит оснований для изменения меры пресечения осужденному Хомушку Н.В. в виде заключения под стражу, поскольку с учетом степени общественной опасности инкриминируемого ему преступления, относящегося к категории тяжких, имеются основания полагать, что он может продолжить преступную деятельность и скрыться от суда, в связи с чем меру пресечения в отношении него следует оставить прежней.

  На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 07 октября 2010 года в отношении Хомушку Н.В. отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения в виде заключения под стражу оставить без изменения. Срок содержания под стражей Хомушку Н.В. продлить до 28 февраля 2011 года включительно.

Председательствующий А.А. Егоров                                                                

Судьи М.А. Эренчин                                                                                                  

                                                                                                             Г.Ю. Сарыглар