**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 09 марта 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Донгак Г.К., судей Аракчаа О.М. и Сендаш Р.В. рассмотрела в судебном заседании 09 марта 2011 года кассационную жалобу осужденного Нам-оола А.М. на приговор Эрзинского районного суда Республики Тыва от 29 декабря 2010 года, которым

Нам-оол А.М., ** судимый Эрзинским районным судом Республики Тыва 21 мая 2004 года по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освободившийся 11 ноября 2009 года условно-досрочно на 2 года 2 месяца 7 дней, **

осужден по ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 21 мая 2004 года окончательно к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Донгак Г.К., выступления осужденного Нам-оола А.М. и защитника Ооржака Т.А., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших отменить приговор, прокурора Садыр-оол С.Х., просившего приговор суда оставить без изменения, Судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Нам-оол А.М. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

13 августа 2010 года в 23 часа 30 минут в ходе личного досмотра Нам-оола А.М. в здании отдела внутренних дел по **, доставленного в связи с нарушением общественного порядка, в его левом наружном кармане куртки обнаружено и изъято наркотическое средство – марихуана весом 21, 089 гр. в особо крупном размере, которое он незаконно хранил в газете «Аргументы и факты» без цели сбыта.

Наркотическое средство – марихуану Нам-оол приобрел для личных целей при не установленных в ходе дознания обстоятельствах, месте и времени.

В судебном заседании Нам-оол А.М. вину в совершении преступления не признал и показал, что в тот вечер на перекрестке улиц ** он нашел кожаную куртку и ввиду того, что было прохладно, одел ее. В тот же вечер он был задержан сотрудниками и доставлен в отделение милиции, поскольку в кармане его куртки обнаружено наркотическое вещество. Во время изъятия данного наркотического средства, произведенного с участием понятых, которые были задержаны за совершение административных правонарушений, составлен протокол личного досмотра. При выполнении данного действия ему не были разъяснены его права.

В кассационной жалобе осужденный Нам-оол А.М. просит приговор суда отменить, ссылаясь на то, что судом при его постановлении не учтены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела. Так, судом не учтено, что в ходе личного досмотра в качестве понятых участвовали лица, задержанные за административное правонарушение. При вынесении обвинительного приговора суд не принял во внимание показания понятых, данные в судебном заседании, отрицавших изъятие срезов ногтей с пальцев его рук и смыва слюны в их присутствии; судом не опровергнуты его доводы о том, что он не знал, что в кармане найденной куртки находилось наркотическое средство, которое подтверждается показаниями свидетеля А., указавшего об отсутствии у него черной куртки, а также его показания о том, что он не употребляет наркотические средства. При рассмотрении дела суд не обратил внимания на нарушение процессуального закона, выразившееся в том, что он допрошен следователем спустя месяц после задержания, при этом ему не разъяснены его процессуальные права, ему вручили не тот обвинительный акт.

В возражении на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Ховалыг Э.М. просит приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и возражения государственного обвинителя, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам осужденного о непричастности к преступлению виновность осужденного Нам-оола в совершении инкриминируемого ему деяния подтверждается приведенной в приговоре совокупностью исследованных, проверенных и надлежаще оцененных судом в приговоре доказательств.

В частности, показаниями свидетеля Ч., данным в суде, из которых следует, что в тот вечер Нам-оол А.М., предлагая выпить, стал приставать к ее матери, поскольку это продолжалось длительное время, для пресечения его действий она вызвала сотрудников милиции, проезжавших мимо их дома. При виде сотрудников милиции Нам-оол А.М. пытался убежать, однако был задержан, в машине сотрудники милиции обнаружили в кармане его куртки высушенную траву, завернутую в газету.

Из показаний свидетеля Л., данных в ходе предварительного следствия, следует, что 13 августа она встретила на улице Нам-оола А.М., которого знает как односельчанина, и заметила, что он одет в черную куртку. Вечером возле своего дома увидела милицейскую машину и со слов матери и сестры узнала, что сотрудники милиции задержали Нам-оола А.М. и обнаружили в кармане его куртки наркотическое средство.

Согласно свидетельским показаниям Б. и Н., данным в ходе предварительного следствия, участвовавших в качестве понятых, около 23 часов 20 минут они участвовали при проведении личного досмотра мужчины, доставленного в отдел. Сотрудник милиции У. разъяснил им права и обязанности понятого, при производстве личного досмотра у ранее незнакомого мужчины из левого кармана куртки изъято наркотическое средство в бумажном свертке, у него же были взяты срезы ногтей с пальцев рук и кармана, смыв слюны, данный факт они удостоверили в протоколе.

Из показаний свидетеля У. - сотрудника милиции, данных в суде, следует, что по жалобе жительницы села ими задержан Нам-оол А.М., который отрицал наличие у него запрещенных к обороту предметов. Однако в ходе личного досмотра в нагрудном кармане куртки Нам-оола А.М. обнаружено растительное вещество, завернутое в газетный обрывок, после чего Нам-оол был доставлен в милицию, где в присутствии понятых составлен протокол его личного досмотра, в ходе которого произведены изъятие наркотического вещества, взяты срезы с ногтей пальцев рук и смыв слюны.

Кроме того, виновность осужденного Нам-оола А.М. подтверждается другими доказательствами, полно и подробно приведенными в приговоре: протоколом личного досмотра, согласно которому в левом кармане кожаной куртки Нам-оола А.М. обнаружено и изъято измельченное растительное вещество с характерным запахом конопли, завернутое в обрывок газеты, а также срезы ногтевых пластин, смыв слюны, срез внутреннего кармана куртки; протоколом осмотра наркотического средства в виде измельченных верхушечных частей растения, срезов ногтевых пластин, смыва слюны и среза кармана; заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которого вещество, представленное на исследование, является наркотическим средством – марихуаной массой 21,089 граммов, на срезах пластин, на марлевом тампоне со смывами слюны и на срезе кармана куртки выявлено наркотическое вещество – тетрагидроканнабинол.

Вышеприведенные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и не вызывают каких-либо сомнений в их относимости и допустимости, надлежащая оценка их приведена в приговоре, оснований не соглашаться с ней у Судебной коллегии не имеется.

Доводы осужденного Нам-оола А.М. о том, что куртка не принадлежит ему, найдена им в тот вечер, судом проверялись и получили оценку в приговоре. Судебная коллегия считает, что суд обоснованно признал их недостоверными, поскольку они опровергаются показаниями свидетеля Р., данными в ходе предварительного следствия, а также показаниями Ч. о принадлежности куртки осужденному. Их показания совпадают друг с другом, и объективно подтверждаются другими доказательствами.

Оснований для отмены приговора ввиду того, что в качестве понятых при производстве личного досмотра Нам-оола участвовали лица, которые привлечены к административной ответственности, Судебная коллегия не находит, поскольку оснований не доверять свидетельским показаниям Б. и Н., данным в ходе предварительного следствия, не имеется. Участие лиц, которые привлечены к административной ответственности, не может свидетельствовать о незаконности произведенного следственного действия. Кроме того, участвовавшие в качестве понятых Б. и Н. не заинтересованы в исходе дела, оснований для их отвода, согласно ч. 2 ст. 60 УПК РФ, не имелось.

Коллегия считает, что суд первой инстанции, устранив противоречия в показаниях Б. и Н., данных в ходе досудебного производства и суде, приведя в приговоре мотивы, обоснованно признал их показания, данные в ходе предварительного следствия, достоверными, положил их в основу приговора.

Доводы осужденного Нам-оола А.М. о том, что следователь вручил ему не тот обвинительный акт, коллегия находит необоснованными, поскольку они не подтверждаются материалами дела. Согласно справке, имеющейся в деле, обвинительный акт составлен дознавателем 08 октября 2010 года, в тот же день утвержден начальником органа дознания, в последующем 10 октября 2010 года утвержден прокурором района. Оснований сомневаться, что в деле приобщен не тот обвинительный акт, не имеется, поскольку копия этого же акта 28 октября 2010 года вручена Нам-оолу. Таким образом, хронологический порядок по делу соблюден.

Судебная коллегия не может согласиться со ссылкой осужденного о том, что он допрошен следователем спустя месяц после задержания, поскольку из материалов дела не следует, что он задерживался в порядке ст. 91, 92 УПК РФ. Согласно протоколу допроса, подозреваемому Нам-оолу разъяснены его права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, он допрошен в присутствии адвоката, после производства данного следственного действия замечаний от них не поступило. В связи с изложенным оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного не имеется.

Вместе с тем Судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. ч. 1 и 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины и другие обстоятельства преступления, в том числе доказательства, подтверждающие выводы суда.

В нарушение этого закона суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал обстоятельства незаконного приобретения наркотического средства в крупном размере без цели сбыта осужденным Нам-оолом А.М. Вопреки закону судом указано, что Нам-оол «при не установленных в ходе дознания обстоятельствах, месте и времени приобрел наркотическое средство без цели сбыта в крупном размере».

Поскольку судом не установлены и не указаны обстоятельства незаконного приобретения наркотического средства, приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем осуждение Нам-оола за приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере подлежит исключению из приговора.

По мнению Судебной коллегии, судом действия осужденного Нам-оола А.М. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

Однако с учетом характера и степени общественной опасности преступления, совершенного Нам-оолом, его личности, совокупности смягчающих наказание обстоятельств, а также наличия в действиях осужденного рецидива преступлений, которое судом обоснованно учтено в качестве отягчающего наказание обстоятельства, а также с учетом того, что судом назначено наказание в виде лишения свободы сроком в 1 год, которое назначено в пределах ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 68 УК РФ, в связи с чем оснований для смягчения наказания, коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Эрзинского районного суда Республики Тыва от 29 декабря 2010 года в отношении Нам-оола А.М. изменить:

-исключить из приговора осуждение Нам-оола А.М. за незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий Г.К. Донгак

Судьи О.М. Аракчаа

Р.В. Сендаш