**

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Кызыл 16 марта 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе

председательствующего Ондар А.А.-Х., судей Куулар А.И. и Сарыглара Г.Ю. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Ховалыга А.О., кассационные жалобы осужденных Куулара О.В. и Пухова П.В., защитников Бушуевой Ч.К. и Ондар Е.Б. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 20 декабря 2010 года, которым

1.Куулар О.В., **

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

2. Пухов П.В., **

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима;

3. Кол О.Н., **

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания отсрочено до достижения ее сыном К.., ** года рождения 14 летнего возраста.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А.-Х., выступления прокурора Бирлея А.К., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор отменить, осужденного Пухова П.В. и его защитника Ондар Е.Б., защитника Зайцевой Т.А., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор изменить в части назначенного наказания, Судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Куулар О.В., Пухов П.В. и Кол О.Н. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Как указано в приговоре, преступление совершено ими при следующих обстоятельствах.

29 октября 2009 года Куулар О.В., имея преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, обратился к Пухов П.В. с просьбой об отыскании наркотических средств для последующего сбыта, на что последний дал свое согласие, тем самым Пухов П. и Куулар О. вступили между собой в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, при этом договорились, что Куулар О. будет находить покупателя наркотических средств, а Пухов П.—наркотические средства.

30 октября 2009 года около 09 часов Пухов П., действуя группой лиц по предварительному сговору с Кууларом О., встретился с Кол О.Н. возле ее дома, ** **. В ходе разговора Кол О., сообщив о наличии у нее 112 фрагментов спрессованного вещества, являющего наркотическим средством - гашиш общей массой 637,9 гр., приобретенного ею у лица, в отношении которого отказано в возбуждении уголовного дела в связи со смертью, обратилась к Пухову П. с просьбой незаконно сбыть их в **, на что тот согласился, тем самым Кол О. и Пухов П. вступили в преступный сговор, направленный на совместный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

В этот же день, то есть 30 октября 2009 года, Кол О.Н., незаконно храня данные наркотические средства в том же объеме и количестве в своей дамской сумке, перевезла из ** в **, где возле автозаправочной станции «**» передала их Пухову П., который в целях безопасности, воспользовавшись неосведомленностью его знакомой С., передал ей на хранение сумку с наркотическими средствами, не сообщая последней о незаконном хранении и о намерении последующего сбыта наркотических средств, находящихся в сумке. Затем Пухов П. сообщил Куулару О. о наличии у него наркотического средства, на что последний предложил приехать к нему домой по адресу: **, **, **, и сообщил, что подыскал покупателя. В этот же день около 13 часов Пухов П. и Кол О. встретились с Кууларом О. возле ** ** **.

Куулар О. для реализации преступного сговора с Пуховым, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, действуя согласно отведенной ему роли, организовал встречу с покупателем наркотического средства. После этого Пухов П., убедившись в безопасности и в намерении приобретения наркотических средств лицом, имитирующим роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Д.», получив от С. сумку с наркотическими средствами, находясь возле ** вышеуказанной улицы ** в автомашине марки «**» с регистрационным знаком **, совместно с Куулар О.В. около 13 часов 20 минут умышленно, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, незаконно сбыл лицу, имитирующему роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Д.», за 36 000 руб. 112 фрагментов спрессованного вещества, являющегося наркотическим средством - гашиш, общей массой 637,9 гр., что относится к особо крупному размеру. Однако, Куулар О., Пухов П. и Кол О. по не зависящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца единый преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, так как вышеуказанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками Управления ФСКН РФ по РТ.

В судебном заседании осужденный Куулар О. вину признал полностью и показал, что по просьбе Пухова П. позвонил знакомому У., который при встрече сказал, что ему нужны 100 фрагментов наркотического вещества. На следующий день в ходе сбыта наркотических средств их задержали.

В судебном заседании осужденный Пухов П. виновным себя признал полностью и от дачи показаний отказался, сославшись на ст. 51 Конституции РФ.

В судебном заседании осужденная Кол О.Н. вину признала полностью и от дачи показаний отказалась, сославшись на ст. 51 Конституции РФ.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ховалыг А.О., не оспаривая доказанности вины осужденных и квалификации содеянного, просит приговор отменить, указав, что назначенные осужденным наказания являются чрезмерно мягкими, не отвечающими целям и задачам, определенным уголовным законом. Судом недостаточно учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления.

В кассационной жалобе осужденный Куулар О. просит назначить ему условное осуждение либо снизить назначенное судом наказание, а также изменить вид исправительного учреждения на колонию поселение, указав, что его участие в данном преступлении состоит лишь в поиске Пухову П. покупателя наркотических средств. С учетом того, что он вину признал полностью, ранее не судим, имеет малолетних детей и супругу, которая не может присматривать за детьми по состоянию здоровья, просит изменить приговор в части наказания, так как назначенное ему наказание находит чрезмерно суровым.

В кассационной жалобе адвокат Бушуева Ч.К. в интересах осужденного Куулара О. просит отменить приговор ввиду чрезмерной суровости назначенного судом наказания, указав, что Куулар О. полностью признал вину, раскаялся, имеет на иждивении двоих малолетних детей, положительные характеристики, впервые совершил преступление, его супруга находится в длительном стационарном лечении по туберкулезному заболеванию. Наказание в виде лишения свободы существенно влияет на условия жизни его семьи, дети остались без присмотра родителей. Кроме того в ходе судебного заседании было установлено, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» Куулар О. был избит сотрудниками наркоконтроля, что подтверждается показаниями свидетелей, а также справкой с медицинской части СИЗО, записью в журнале ИВС. Данному обстоятельству судом не дана оценка. В этой связи доказательства, положенные в основу приговора, являются недопустимыми и должны быть признаны незаконными.

В кассационной жалобе осужденный Пухов П. просит назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, указав, что вину признал полностью, является инвалидом с детства. По состоянию здоровья ему необходима квалифицированная медицинская помощь и по состоянию здоровья в условиях лишения свободы не может содержаться.

В кассационной жалобе и в дополнении к ней адвокат Ондар Е.Б. в интересах осужденного Пухова П. просит приговор изменить и заменить ему лишение свободы на условное осуждение, указав, что при назначении наказания суд недостаточно учел характер и степень общественной опасности совершенного Пуховым П. преступления, его личность, обстоятельства, смягчающие наказание, в том числе и состояние здоровья, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Выводы суда о совместном сбыте наркотических средств Куулара О., Пухова П. и Кол О. не подтверждаются материалами дела, так как умысел Пухова П. был направлен на пособничество Куулару О. в приобретении наркотиков. Судом не в полной мере учтено состояние здоровья Пухова П., который, страдая гипофизарным нанизмом, постоянно нуждается в постороннем уходе и в силу нестандартных конечностей ему трудно находиться в условиях изоляции. Пухов П. в связи с плохим самочувствием в судебном заседании не смог выступить, не участвовал в судебных прениях, был лишен права высказать свое последнее слово в полном объеме.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб осужденных Куулара О. и Пухова П., защитников Бушуевой Ч.К. и Ондар Е.Б., выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденных Куулара О., Пухова П. и Кол О. в совершении преступления, помимо признания ими своей вины, судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре.

Так, из показаний осужденного Куулара О.В. следует, что по просьбе Пухова П. он позвонил знакомому У., который при встрече сообщил, что ему нужны 100 фрагментов наркотического вещества и купит их парень по имени Д.. На следующий день Пухов П.В. привез наркотические средства. В ходе сбыта наркотических средств их задержали сотрудники милиции.

Из показаний осужденного Пухова П.В., данных в ходе предварительного следствия, видно, что он, получив от Кол О. наркотические средства, позвонил знакомому Куулару О., с которым он имел договоренность о продаже наркотических средств. Приехав к дому № **, он встретился с Кууларом О., который, позвонив знакомому, попросил, чтобы тот приехал. При сбыте наркотических средств их задержали сотрудники милиции.

Из показаний осужденной Кол О.Н., данных на предварительном следствии, видно, что она, получив от знакомого наркотические средства, встретилась с Пуховым П. и попросила помочь сбыть наркотические средства, на что тот сказал, что у него в ** есть друг, который может помочь найти покупателя. Затем они приехали в ** и возле автозаправки «**» она из дамской сумки достала пакет с наркотическими средствами и отдала их Пухову П. После этого Пухов П. созвонился с Кууларом О. и тот попросил их приехать к себе домой. В доме Куулар О., позвонив по телефону, вышел с Пуховым П. на улицу, взяв с собой наркотические средства. Выйдя следом за ними, она не обнаружила их.

Из показаний свидетеля М., данных на предварительном следствии, следует, что 30 октября 2009 года около 13 часов 00 минут в ходе проведения оперативно -розыскного мероприятия «проверочная закупка» играющий роль покупателя парень под псевдонимом «Д.» выехал на встречу с Куулар О.В., который пояснил, что будет находиться около ** микрорайоне **. В автомашине Пухов П.В. передал Куулар О.В. сумку, из которой последний достал свертки и попросил сразу рассчитаться за них. После того, как «Д.» передал Куулар О.В. деньги в сумме 36000 руб., произошло задержание лиц, приехавших сбывать наркотические средства.

Из показаний свидетеля О., данных на предварительном следствии, следует, что 30 октября 2009 года после проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств в здание наркоконтроля были доставлены граждане, причастные к незаконному сбыту наркотических средств. Он в присутствии понятых досмотрел Куулара О.В., у которого в левом наружном кармане брюк был обнаружен и изъят один фрагмент вещества прямоугольной формы темно-зеленого цвета. Также в правом боковом кармане черной куртки обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 36 000 рублей.

Из показаний свидетелей Л. и З., данных на предварительном следствии, следует, что они участвовали в качестве понятых при досмотре парня по имени «Д.», который выступил при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в роли покупателя наркотических средств. Указанному лицу вручили денежные средства на сумму 36 000 руб. Через некоторое время в здании Управления наркоконтроля произвели досмотр Куулара О., у которого изъяли денежные средства в сумме 36 000 руб. и один фрагмент спрессованного вещества темного цвета. «Д.» выдал пакет со 112 спрессованными фрагментами прямоугольной формы темного цвета и при этом пояснил, что вышеуказанные спрессованные фрагменты он приобрел в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств за 36 000 рублей у задержанных лиц.

Из показаний свидетеля Г., данных на предварительном следствии, следует, что в тот день он с Кол О. и Пуховым П. и другими приехал в ** и на автозаправочной станции «**» видел, как Кол О. передала Пухову П. пакет. В ** Пухов П.В. созвонился с Кууларом О., после чего приехали домой к Куулару О. Из их разговора он понял, что Куулар О. и Пухов П. что-то продают. Когда они вышли на улицу, подъехала автомашина, в которой находился парень русской национальности. Пухов П., держа в руке пакет, направился к автомашине, в которой сидел Куулар О. с покупателем наркотических средств. Затем их задержали сотрудники милиции.

Из показаний свидетеля С., данных на предварительном следствии, следует, что Пухов П.В. по дороге в ** передал ей сумку, сказав, что потом заберет ее. Затем она по просьбе Пухова П. привезла сумку к дому по ** **. О том, что в сумке находились наркотические средства, она не знала.

Из показаний свидетеля Б., данных на предварительном следствии, следует, что она, находясь рядом с Пуховым П. и Кууларом О., из их разговора поняла о том, что они собираются что-то продать и ждут автомашину.

Из показаний свидетеля Ш.., данных на предварительном следствии, следует, что 30 октября 2009 года около 12 часов в присутствии двух понятых он произвел досмотр автомашины «**», на которой парень по имени «Д.», выступивший в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», должен был выехать к месту проведения мероприятия. В присутствии тех же понятых он произвел досмотр лица, выступившего в роли покупателя наркотических средств под псевдонимом «Д.», оформил акт пометки и вручения денежных купюр, после чего вручил помеченные денежные средства покупателю наркотических средств. В этот же день около 15 часов в здание наркоконтроля приехал выступивший в роли покупателя наркотических средств «Д.» и в присутствии понятых добровольно выдал 112 прямоугольных фрагментов вещества с признаками наркотического и пояснил, что данные фрагменты он приобрел у лиц, личность которых установлена как Куулар О.В. и Пухов П.В., за 36000 руб. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Из показаний свидетеля под псевдонимом «Д.», данных на предварительном следствии, следует, что 28 октября 2009 года около 18 часов возле ** он познакомился с Кууларом О. В ходе разговора Куулар О. предложил ему купить у него наркотические средства и показал 30 фрагментов спрессованного наркотического средства. Он сообщил о намерениях Куулара О. сотрудникам наркоконтроля. 30 октября 2009 года сотрудники наркоконтроля попросили его поучаствовать в качестве лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств при проведении ими оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», на что он согласился. Когда сотрудники наркоконтроля ему вручили денежные средства, он выехал на встречу с Кууларом О. к дому № ** **. Там в автомашину, где он находился, сели Куулар О. и парень по имени П., который предал Куулару О. сверток. Когда последний достал 112 спрессованных фрагментов прямоугольной формы с явными признаками наркотического средства, он выбрал 27 фрагментов и передал Куулару О. 36 000 руб. В этот момент произошло их задержание.

Кроме того, виновность осужденных Куулара О., Пухова П. и Кол О. подтверждается собранными по делу письменными доказательствами, в частности:

-материалами оперативно-розыскного мероприятия «поверочная закупка», из которых усматривается, что 30 октября 2019 года лицо, выступавшее в роли покупателя наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», приобрело у осужденных Куулара О. и Пухова П. наркотическое средство – гашиш массой 637, 9 гр.;

-протоколом досмотра Куулар О.В., из которого следует, что в левом наружном кармане брюк обнаружен и изъят один фрагмент вещества прямоугольной формы темно-зеленого цвета, также в правом боковом кармане куртки обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 36 000 руб.;

-протоколами осмотров предметов, согласно которым были осмотрены наркотические средства и помеченные денежные купюры;

-заключением судебно-химической экспертизы, согласно которой представленное на исследование вещество является наркотическим средством – гашишем общей массой 637,9 гр., что относится к особо крупному размеру. На срезах ногтевых пластин и смывах с ладоней рук, изъятых у Куулара и Пухова П., обнаружены следы наркотического вещества –тетрагидроканнабинол;

- заключением судебно-химической экспертизы, согласно которой представленное на экспертизу вещество, обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра Куулара О.В., является наркотическим средством - гашиш массой 5,709 гр.

Доводы кассационных жалоб осужденного Куулара О. и защитника Ондар Е.Б. в интересах Пухова П. о наличии в действиях Куулара О. и Пухова П. формы соучастия в виде пособничества Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что Куулар О. и Пухов П. по заранее состоявшейся между ними договоренности непосредственно передали наркотические средства лицу, выступившему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», тем самым они совместно участвовали в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и являются исполнителями данного преступления.

Доводы кассационной жалобы защитника Бушуевой Ч.К. о недопустимости показаний сотрудников УФСКН по той причине, что они избили Куулара О. при его задержании, Судебная коллегия находит не основанными на требованиях закона, поскольку показания свидетелей, являющихся сотрудниками наркоконтроля и участвовавших при проведении оперативно-розыскного мероприятия, органами следствия получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, эти показания были исследованы судом и им дана надлежащая оценка. Кроме того, показания этих свидетелей подтверждаются показаниями осужденных Куулара О. и Пухова П., подтвердивших о том, что они при попытке сбыть наркотические средства были задержаны сотрудниками наркоконтроля.

При указанных обстоятельствах Судебная коллегия обоснованными находит выводы суда первой инстанции о виновности осужденных Куулара О.В., Пухова П.В. Кол О.Н. в совершении преступления, поскольку они основаны на исследованных, а также надлежаще оцененных судом доказательствах.

Судом первой инстанции действиям осужденных Куулара О.В. и Пухова П.В. дана правильная юридическая оценка, и они обоснованно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Вместе с тем Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.382 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Так, из фактических обстоятельств, установленных судом, следует, что Кол О., предоставив Пухову П. и Куулару О. наркотические средства, непосредственного участия при их сбыте не принимала.

Между тем по смыслу закона сбыт наркотических средств заключается в непосредственной передаче лицом наркотических средств покупателю.

Таким образом, Судебная коллегия ошибочными находит выводы суда о наличии в действиях осужденной Кол О. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенного группой лиц по предварительному сговору, поскольку она, предоставив Куулару О. и Пухову П. наркотические средства для сбыта, оказала им содействие в незаконном сбыте наркотических средств, тем самым в ее действиях усматривается пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, предусмотренное ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий осужденной Кол О.Н. с исполнителя преступления на пособника, назначенное судом наказание подлежит соразмерному снижению.

Доводы кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного осужденным Куулару О., Пухову П. и Кол О. наказания, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку оснований считать, что осужденным назначено чрезмерно мягкое наказание, не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.383 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Суд первой инстанции, мотивируя назначение осужденному Куулару О. наказания в виде 8 лет лишения свободы, сослался на характер и степень общественной опасности деяния, все обстоятельства по делу, в том числе и смягчающие, к которым обоснованно отнес наличие на иждивении 2 несовершеннолетних детей, положительные характеристики по месту работы и жительства, однако фактически не учел их. Кроме того, суд, признав смягчающим наказание обстоятельством наличие на иждивении осужденного 2 несовершеннолетних детей, не учел состояние здоровья Ж., матери детей, страдающей заболеванием «инфильтративный туберкулез в фазе распада», с которой осужденный Куулар О. состоит в фактических брачных отношениях.

Принимая во внимание указанные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, а также состояние здоровья гражданской супруги осужденного Куулара О., Судебная коллегия находит их исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления и с учетом требований закона о влиянии назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, назначенное осужденному Куулару О. наказание подлежит снижению с применением ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия находит, что суд первой инстанции, назначив осужденному Пухову П. наказание в виде 6 лет лишения свободы, недостаточно учел характер заболевания по инвалидности, свидетельствующий о том, что он в силу физических недостатков нуждается в постороннем уходе.

Таким образом, принимая во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного Пухова П., характеризующегося только с положительной стороны, смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и характер заболевания, которым он страдает, Судебная коллегия приходит к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, применив в отношении него ст.73 УК РФ.

При указанных обстоятельствах Судебная коллегия находит кассационные жалобы осужденных и их защитников в части снижения и смягчения наказаний подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем Судебная коллегия необоснованными находит доводы кассационной жалобы защитника Ондар Е.Б. о нарушении права на защиту осужденного Пухова П. в связи с тем, что он по состоянию здоровья не смог в судебном заседании выразить свое мнение по поводу предъявленного ему обвинения, поскольку из протокола судебного заседания видно, что судом первой инстанции не был нарушен принцип состязательности сторон, осужденному была предоставлена возможность защищать свои интересы в соответствии с законом.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ,

Судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 20 декабря 2010 года в отношении Куулар О.В., Пухова П.В. и Кол О.Н. изменить:

- назначенное Куулару О.В. наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ снизить до 6 (шести) лет лишения свободы без штрафа;

- назначенное Пухову П.В. с применением ст. 73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 5 (пять) лет с возложением обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Меру пресечения в отношении Пухова П.В. в виде содержания под стражей отменить, освободив его из-под стражи по настоящему уголовному делу № немедленно.

- переквалифицировать действия Кол О.Н. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ и назначить ей по этой статье с применением ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания отсрочить до достижения сыном Кол О.Н. –К.., **, четырнадцатилетнего возраста.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий: А.А-Х. Ондар

Судьи: А.И. Куулар

Г.Ю.Сарыглар