**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 13 апреля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Ондар А.А.-Х., судей Прокопьевой Л.М. и Аракчаа О.М. рассмотрела в судебном заседании 13 апреля 2011 года

кассационную жалобу защитника Дамдына С.И. на постановление Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 27 января 2011 года, которым в удовлетворении ходатайства защитника об исключении из числа доказательств протокола предъявления для опознания по фотографии отказано,

кассационные жалобы осужденного Чульдума А.О. и его защитника Дамдына С.И. и кассационное представление государственного обвинителя Дегтяревой О.А. на приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 16 февраля 2011 года, которым

Чульдум А.О., **,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления осужденного Чульдума А.О. и его защитника Муленко Ю.Ф., поддержавших кассационные жалобы и просивших приговор отменить, прокурора Бирлей А.К., поддержавшего кассационное представление и просившего приговор отменить, Судебная коллегия

установила:

Чульдум А.О. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, а также побег из-под стражи, совершенный лицом, находящимся в предварительном заключении.

Защитником Дамдыном С.И. в ходе судебного разбирательства было заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств протокола предъявления для опознания по фотографии свидетелю С., мотивируя тем, что в протоколе не указано под каким номером и чья фотография расположена, Чульдум изображен на фотографии в форменной одежде, свидетель при опознании указала, что похожа прическа.

Судом постановлением от 27 января 2011 года в удовлетворении ходатайства защитника отказано. В обоснование принятого решения указано, что при проведении органом предварительного следствия опознания свидетелем С. по фотографии нарушений ст.ст. 193, 166 УПК РФ не допущено.

В кассационной жалобе защитник Дамдын С.И. просит постановление суда отменить, указав, что судом не учтено доказательство - протокол предъявления для опознания свидетелю по фотографии, которое получено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, так как в протоколе не указано под каким номером располагается фотография опознаваемой личности, С. опознала фотографию под № 3 (Чульдума А.О.), однако сведений о том, что под № 3 размещена фотография Чульдума А.О., не имеется.

Как указано в приговоре, преступления Чульдумом А.О. совершены при следующих обстоятельствах.

Чульдум А.О., имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, умышленно, из корыстных побуждений, с целью извлечения материальной выгоды, имея наркотическое вещество «гашиш» в виде 100 спрессованных комков, решил подыскать лицо, которое могло бы перевезти наркотическое средство из ** в **, после чего он бы забрал наркотическое средство у данного лица для его сбыта в **. В августе 2010 года, Чульдум неоднократно предлагал ранее знакомому лицу, в отношении которого уголовное дело прекращено в связи со смертью, что бы тот перевез наркотическое средство в **. 16 августа 2010 года в период времени с 14 часов 23 минут до 14 часов 54 минут Чульдум звонил с сотового телефона лицу, в отношении которого уголовное дело прекращено, на его сотовый телефон и уговаривал последнего встретиться, совершая действия по приисканию соучастников преступления. 16 августа 2010 года в 16 часов 25 минут Чульдум и лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено, по телефону договорились о встрече возле **, после чего около 17 часов встретились в подъезде ** условленного места, где Чульдум предложил указанному лицу перевезти наркотическое средство из ** в **, при этом пообещал последнему материальное вознаграждение и встретить его в **. Когда лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено, согласилось, Чульдум передал последнему наркотическое средство «гашиш» в виде 100 спрессованных комков для их перевозки в **, тем самым совершил действия по приготовлению к незаконному обороту наркотических средств.

Довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, Чульдум не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство, которое перевозил лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено, было изъято из незаконного оборота сотрудниками органов внутренних дел ** в салоне автобуса, в котором лицо, в отношении которого уголовное дело прекращено, ехало в **. Согласно заключение судебной химической экспертизы обнаруженное и изъятое в салоне автобуса вещество является наркотическим средством – гашиш общей массой на момент исследования 556,539 грамма (на момент первоначального исследования 556,895 грамма), что относится к особо крупному размеру.

23 октября 2010 года около 19 часов 25 минут Чульдум, находясь в предварительном заключении на основании постановления Кызылского городского суда РТ от 23 октября 2010 года, которым в отношении Чульдума избрана мера пресечения в виде заключения под стражей, совершил побег из-под стражи из салона автомашины **, на которой его перевозили из ** в **, расположенное по **, когда данная автомашина проезжала мимо **, после чего скрылся.

В судебном заседании Чульдум вину в приготовлении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере не признал, в побеге из-под стражи, совершенном лицом, находящимся в предварительном заключении, признал полностью и показал, что наркотические средства ему за материальное вознаграждение предложил перевезти в ** знакомый М., но он, испугавшись, предложил перевезти наркотические средства К., пообещав ему заплатить. К. сразу согласился, сказав, что собирается в **. 16 августа 2010 года около ** он передал наркотики К. и новую сим-карту МТС, которые ему также дал М. 16 августа 2010 года он на машине выехал в **, чтобы встретить жену. 17 августа 2010 года он не смог дозвониться до К., так как тот был не доступен, и вернулся вместе с женой в **. Через некоторое время узнал, что К. задержали с наркотиками. М. звонил ему через несколько дней, спрашивал про наркотики, он объяснил ему, что наркотики изъяли сотрудники, после чего М. ему не звонил. Побег совершил из служебной автомашины, на которой его перевозили в **, после того как суд избрал в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу, воспользовавшись тем, что конвоиры сидели на передних местах, а дверь машины открывалась изнутри. Он хотел встретиться и посоветоваться с адвокатом.

В кассационном представлении государственный обвинитель Дегтярева О.А. просит приговор изменить, указывая, что суд в приговоре не указал том и листы дела оглашенных в судебном заседании показаний подсудимого К., в отношении которого уголовное дело прекращено в связи со смертью. Также в приговоре имеется техническая ошибка, которая подлежит исправлению, а именно в части указания об оглашении показаний свидетеля Т., данных на предварительном следствии в порядке ст. 299 УПК РФ не решена судьба вещественных доказательств: сим-карты и проездного билета.

В кассационной жалобе осужденный Чульдум А.О. просит приговор изменить, смягчить наказание, указав, что при назначении ему наказания суд необоснованно не применил ст. 64 УК РФ, не в полной мере учел наличие таких обстоятельств, как совершение им преступления впервые, непривлечение ранее ни к уголовной, ни к иной ответственности, исключительно положительные характеристики за период службы в органах **, по месту жительства и работы, беременность его гражданской жены, которая находится на его иждивении, влияние наказания на условия жизни его семьи, а именно жены и будущего ребенка, а также то, что он является участником боевых действий с ** по ** год на Северном Кавказе.

В кассационной жалобе защитник Дамдын С.И. просит приговор суда отменить, указывая, что доводы стороны обвинения о доказанности вины Чульдума в совершении тяжкого преступления – приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере не соответствуют действительности. В показаниях свидетель С. не указывает, что Чульдум хотел заплатить крупную сумму денег К. за перевозку наркотических средств и что Чульдум в ** собирался продать наркотики. Также К. в своих показаний не указывал, что Чульдум собирается сбыть наркотические средств в **. По его мнению, следователь нивелировал показания К. в сторону ужесточения квалификации действий Чульдума. Утверждение стороны обвинения о том, что особо крупный размер наркотических средств однозначно является доказательством того, что Чульдум хотел продать их, являются предположением и не могут быть положены в основу обвинения. Считает, что действия Чульдума подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228 УК РФ. При рассмотрении дела суд принял сторону обвинения, игнорировав позицию защиты, нарушив право на справедливое судебное разбирательство. Суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении из числа доказательств протокола предъявления для опознания по фотографии, полученного с нарушением требований УПК РФ. Суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове для дополнительного допроса свидетеля С. относительно проведенного опознания по фотографии, воспрепятствовав осуществлению надлежащей защиты подсудимого. В приговоре не мотивировано, почему судом признаны достоверными только доводы и показания свидетелей стороны обвинения и отвергаются показания свидетелей стороны защиты, которые соответствуют другим доказательствам уголовного дела.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, выслушав стороны, Судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Осужденный Чульдум, виновным себя в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере не признал как в ходе предварительного, так и судебного следствия, пояснив, что наркотические средства, изъятые у К., ему не принадлежат, что их ему передал его знакомый М., который попросил перевезти в ** за вознаграждение, но он, испугавшись, предложил перевезти наркотические средства К., пообещав ему заплатить, на что тот согласился.

Суд, обосновывая выводы о том, что Чульдумом совершено приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, сослался на показания К., в отношении которого уголовное дело прекращено производством в связи со смертью, показания которого оглашены в судебном заседании, указав, что тот с момента первого допроса давал подробные показания об обстоятельствах совершенного им и Чульдумом преступления, о том, что Чульдум собирался продать наркотические средства в **.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

При изложении доказательств недопустимо искажение их содержания, выборочное изложение доказательства в отрыве от контекста, а также изложение не самого доказательства, а обобщенного вывода суда относительно сведений, содержащихся в протоколе соответствующего доказательства.

Как видно из протокола судебного заседания стороной обвинения были оглашены показания подсудимого К., данные в ходе предварительного следствия, а именно: 4 протокола допроса К. в качестве подозреваемого и 2 протокола допроса в качестве обвиняемого.

Суд, приводя в приговоре в качестве доказательства виновности Чульдума показания подсудимого К., не изложил самого доказательства, а обобщил выводы суда относительно сведений, содержащихся в протоколах допроса К., изложил показания выборочно, в отрыве от основного контекста, не указал источники доказательства, а именно в каком протоколе допроса в качестве подозреваемого или в качестве обвиняемого (без указания тома, листа дела) они содержатся.

В соответствии с требованиями ст. 88, п. 2 ч. 1 ст. 307, п. 3 ч. 1 ст. 380 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

При наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда в приговоре, суд должен указать, по каким основаниям он принял один из доказательств и отверг другие.

Как обоснованно указывается в кассационной жалобе защитника, судом не дана надлежащая оценка как показаниям самого осужденного Чульдума, так и оглашенным показаниям подсудимого К., а также показаниям свидетелей защиты. При наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда в приговоре, суд не указал, по каким основаниям он принял одни из этих доказательств и отверг другие.

Так, суд в приговоре, излагая показания подсудимого К., указал, что тот не знал куда в дальнейшем Чульдум должен был отдать наркотическое средство и не интересовался. Продолжая излагать показания подсудимого Чульдума тут же указывает, что Чульдум говорил, что эти 100 коробков конопли Чульдум собирался в ** продать, кому хотел продать, не говорил.

Судом не дана оценка этим противоречивым показаниям К., в приговоре не указано по каким основаниям суд принял одни и отверг другие.

Суд в нарушении требований п.п. 1 и 2 ст. 307 УК РФ в приговоре при описании самого преступного деяния указал, что Чульдум при неустановленных предварительным следствием времени, месте и обстоятельствах незаконно приобрел наркотическое средство в виде 100 спрессованных комков и при неустановленных предварительным следствием времени, месте и обстоятельствах их незаконно хранил, что не может быть признано обоснованным.

При таких обстоятельствах, в соответствии с п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ из-за несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также нарушения уголовно-процессуального закона, Судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

В связи с отменой приговора Судебная коллегия на основании ч. 2 ст. 386 УПК РФ не обсуждает доводы жалоб о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности, допустимости того или иного доказательства, о мере наказания, поскольку суд кассационной инстанции не вправе предрешать эти вопросы.

При таких обстоятельствах доводы жалобы защитника о необоснованном отказе в исключении доказательства – протокола опознания - не подлежат удовлетворению, что не препятствует стороне защиты вновь заявить указанное ходатайство при новом судебном рассмотрении.

Вместе с тем Судебная коллегия находит доводы кассационного представления о допущении технических ошибок в приговоре, о не разрешении судом вопроса о судьбе вещественных доказательств, необоснованными, поскольку они сами по себе не влекут отмену приговора, так как не влияют на существо приговора.

При новом рассмотрении уголовного дела суду необходимо устранить допущенное нарушение требований уголовно-процессуального закона, проверить доводы, изложенные в кассационных жалобах и кассационном представлении, принять законное и обоснованное решение.

Судебная коллегия не находит оснований для изменения меры пресечения осужденному Чульдуму в виде заключения под стражу. С учетом степени общественной опасности инкриминируемых ему преступлений, одно из которых относится к категории особо тяжких, имеются основания полагать, что он может скрыться от суда, в связи с чем меру пресечения в отношении него следует оставить прежней, продлив ему срок заключения под стражу на разумный срок для рассмотрения дела по существу.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 16 февраля 2011 года в отношении Чульдум А.О. отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении Чульдума А.О. в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлить срок его содержания под стражей на 2 месяца до 13 июня 2011 года включительно.

Кассационную жалобу защитника удовлетворить, кассационную жалобу осужденного и кассационное представление государственного обвинителя оставить без удовлетворения.

Председательствующий: А.А.-Х. Ондар

Судьи: Л.М. Прокопьева

О.М. Аракчаа