**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 04 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Тулуша Х.И., судей Баевой Г.Е. и Донгак Г.К. при секретаре Дарган Ч.Л. рассмотрела в открытом судебном заседании 04 мая 2011 года кассационные жалобы осужденного Монгуша А.С., защитника Ооржак У.Б., кассационное представление Кызылского межрайонного прокурора Монгуш А.Д. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 10 марта 2011 года, которым

Филимонов С.С., **

осужден по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Монгуш А.С., **

осужден по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Баевой Г.Е., выступления осужденных Филимонова С.С., Монгуша А.С., адвокатов Ооржак У.Б. и Ичина И.Д., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Садыр-оол С.Х., доводы кассационного представления не поддержавшего и полагавшего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Филимонов С.С. и Монгуш А.С. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Согласно приговору, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

С период времени с 19 по 20 августа 2010 года, точное время в ходе предварительного следствия не установлено, у Филимонова возник умысел на незаконный сбыт наркотического средства. С этой целью Филимонов в гараже, расположенном по ** ** **, предложил Монгушу совместно незаконно сбыть наркотическое средство - гашиш, а денежные средства поделить между собой, на что последний согласился. Создав группу лиц по предварительному сговору, Филимонов и Монгуш распределили между собой роли, при этом Филимонов брал на себя обязанность поиска и организацию встречи с покупателем наркотического средства, а Монгуш - обязанность присутствовать при непосредственном сбыте наркотического средства, следить за окружающей обстановкой и в случае опасности, с целью избежать уголовной ответственности предупредить Филимонова, а также хранить в потайном месте наркотическое средство, при сбыте передавать его покупателю и получать денежные средства.

19 августа 2010 года около 15 часов, когда Монгуш находился у себя дома по адресу: **, к нему пришел Филимонов и сообщил, что у него имеется наркотическое средство в виде трех прямоугольных фрагментов, после чего предложил совместно продать данное наркотическое средство, пообещав из вырученных с продажи гашиша денежных средств дать ему 500 рублей. Монгуш на предложение согласился.

19 августа 2010 года в вечернее время Филимонов, согласно отведенной ему роли, подыскал покупателя под псевдонимом «Ш.», выступавшего в качестве покупателя наркотических средств при проведении мероприятия «Проверочная закупка», с которым договорился о сбыте имеющегося у него наркотического средства на 20 августа 2010 года.

20 августа 2010 года около 17 часов Филимонов совместно с Монгушом, находясь в трехстах метрах севернее здания столовой по ** кожууна **, с целью извлечения материальной выгоды, действуя группой лиц по предварительному сговору, незаконно сбыли лицу, выступавшему в роли «покупателя наркотических средств» под псевдонимом «Ш.» вышеуказанные фрагменты наркотического средства - гашиша общей массой 24,731 грамма в крупном размере за 4500 рублей.

Однако Филимонов и Монгуш по независящим от них обстоятельствам не смогли довести свой единый преступный умысел до конца в связи с изъятием наркотического средства из незаконного оборота сотрудниками Управления федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков (УФСКН) Российской Федерации по Республике Тыва.

В судебном заседании осужденный Филимонов С.С. вину в предъявленном обвинении признал полностью и показал, что он встретил Монгуша, который в ходе разговора спросил, знает ли он лиц, которые могли бы купить у него наркотики. Он вспомнил про «Ш.» и пообещал Монгушу созвониться с ним. В этот же день он договорился о встрече с «Ш.». Через некоторое время он встретился с «Ш.». Они отошли в сторонку, когда к ним подошел Монгуш, стали договариваться. Затем началась паника, и он убежал.

В судебном заседании осужденный Монгуш А.С. вину в предъявленном обвинении признал полностью и показал, что в ходе разговора с Филимоновым понял, что у того имеются три «коробка» и он хочет их продать. Филимонов попросил его помочь продать наркотики, на что он согласился. Филимонов сказал, что его роль будет заключаться в том, что он даст наркотики, а его роль будет в том, что он будет продавать.

20 августа 2010 года около 15 часов на берегу реки Енисей они совместно с Филимоновым встретились с парнем по имени «Ш.», которому продали три «коробка» за 4500 рублей, деньги он положил себе в карман. После чего его задержали.

В кассационной жалобе защитник Ооржак У.Б. в интересах осужденного Филимонова С.С. просит приговор отменить. В обоснование этого указывает, что судом в описательно-мотивировочной части приговора не приведено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а указаны обстоятельства совершения преступления, изложенные в обвинительном заключении, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Роль Филимонова сводилась к тому, что он нашел покупателя наркотических средств, и не является непосредственным исполнителем сбыта, следовательно, является пособником преступления. Несмотря на несогласие обвиняемого и защитника с предъявленным обвинением, судом не приведены анализ, основания и мотивы отказа в изменении предъявленного Филимонову обвинения, что является нарушением п. 3 ч. 1 ст. 307 УК РФ. Кроме этого, считает, что Филимонову назначено чрезмерно суровее наказание. С учетом того, что преступление не окончено, наличия перечня смягчающих обстоятельств, просит назначить Филимонову условное осуждение.

В кассационной жалобе осужденный Монгуш А.С. просит отменить приговор и в обоснование этого указывает, что первоначальные показания в ходе предварительного следствия были получены под физическим и моральным давлением со стороны сотрудников наркоконтроля. Умысла на сбыт наркотического средства у него не было, парень по имени «Ш.» спровоцировал их. Кроме этого, указывает, что является **, в связи с чем просит определить отбывать наказание назначенное судом по месту жительства.

В кассационном представлении Кызылский межрайонный прокурор Монгуш А.Д. просит изменить приговор и обоснование этого указывает, что при назначении наказания осужденным суд не учел их молодой возраст. Кроме этого, просит назначить наказание осужденному Монгушу А.С. с применением ст. 313 УПК РФ суд не решил вопрос об определении и передаче 2 несовершеннолетних детей осужденного Монгуша.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, выслушав стороны, Судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.

Виновность Филимонова С.С. и Монгуша А.С. в совершении преступления подтверждается следующими исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами:

-показаниями свидетеля под псевдонимом «Ш.», согласно которым Филимонов и Монгуш предложили оценить наркотик, после чего Монгуш принес наркотическое средство и передал ему 3 прямоугольных фрагмента вещества темного цвета; Монгуш сообщил, что наркотик хорошего качества, и попросил за один фрагмент 1500 рублей, деньги просил передать ему; после передачи денег Монгушу последнего задержали; Филимонову удалось скрыться;

-аналогичными показаниями свидетеля Н. в судебном заседании;

-показаниями свидетеля Е., согласно которым вечером 20 августа 2010 года к нему домой пришел Филимовов и сообщил, что вместе со своим приятелем Монгушом хотели продать гашиш, на берегу р. Енисей Монгуш передал наркотики «Ш.» и получил от него деньги, затем кто-то крикнул «стоять, милиция!», испугавшись, он прыгнул в воду и переплыл реку;

-показаниями свидетеля Г. на предварительном следствии, согласно которым в его присутствии произвели личный досмотр парня, представившегося именем «Ш.», который будет участвовать в «проверочной закупке»; в ходе личного досмотра запрещенных предметов и веществ, а также денег обнаружено не было (л.д. 117-121 т.);

-аналогичными показаниями свидетеля Щ. в судебном заседании;

-протоколом явки с повинной Монгуша А.С., согласно которому Филимонов попросил его помочь продать наркотики и пообещал 500 рублей; Филимонов дал ему 3 «коробка» и сказал продать по 1500 рублей парню **; после продажи наркотиков его задержали (л.д.27 т.1);

-показаниями свидетеля З., согласно которым ее муж Монгуш сообщил ей, что Филимонов предложил ему помочь продать наркотики и за это пообещал дать 500 рублей; 20 августа 2010 года муж вышел из дома и не вернулся; вечером следующего дня он сообщил, что на берегу р. Енисей около ** они с Филимоновым продавали наркотики и его задержали;

-материалами оперативно-розыскного мероприятия «поверочная закупка», согласно которым 20 августа 2010 года лицо, исполнявшее роль покупателя наркотических средств, приобрело у Филимонова и Монгуша наркотическое средство - гашиш массой 24,731 гр.;

-протоколами осмотров предметов, согласно которым были произведены осмотры наркотического средства и помеченных денежных купюр;

-протоколом очной ставки между Филимоновым С.С. и Монгушом А.С., согласно которому Филимонов и Монгуш подтвердили свои показания (л.д.165-169 т.1);

-заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому представленное на исследование вещество является наркотическим средством - гашишем общей массой 24,731 гр. (л.д.137-138 т.1).

Выводы суда о виновности Филимонова С.С. и Монгуша А.С. в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, собранных в ходе предварительного расследования в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, которые были проверены в судебном заседании и получили оценку в приговоре.

Необоснованны доводы жалобы осужденного Монгуша о том, что первоначальные показания в период предварительного следствия были им даны под давлением сотрудников наркоконтроля, поскольку эти показания получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, в условиях, гарантирующих реализацию права на защиту и исключающих возможность оказания на него физического или психологического воздействия сотрудниками УФСКН. Кроме этого, Монгуш в судебном заседании дал показания, аналогичные показаниям, которые он давал в ходе предварительного следствия.

Доводы осужденного Монгуша о совершении преступления в результате провокации со стороны сотрудников УФСКН РФ по Республике Тыва несостоятельны, поскольку из материалов проведенного оперативного мероприятия и показаний самого осужденного Монгуша видно, что инициатива на сбыт наркотического средства в крупном размере исходила от Филимонова и самого Монгуша, действовавших осознанно и согласованно в целях извлечения материальной выгоды.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия Филимонова и Монгуша по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Оснований для квалификации действий Филимонова по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, пп. «а» «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе адвоката Ооржак У.Б., не имеется.

По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной и безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат, при этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств, а сговор признается предварительным, если договоренность о совместном совершении преступления достигнута до начала его непосредственного осуществления, то есть до начала выполнения действий, входящих в объективную сторону преступления.

Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ, пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Показаниями осужденных Филимонова и Монгуша, свидетельскими показаниями лица, выполнявшего роль покупателя наркотического средства под псевдонимом «Ш.», подтверждено, что Монгуш получил от Филимонова 3 фрагмента наркотического средства для сбыта, после чего он, действуя в своих интересах и в интересах Филимонова и при участии последнего, сбыл наркотическое средство лицу, выступавшему в роли покупателя под псевдонимом «Ш.».

Таким образом, судом установлено, что Филимонов является соисполнителем - лицом, непосредственно совершившим преступление совместно с Монгушом. Его действия по незаконной передаче наркотического средства лицу, которому они не принадлежат, в интересах сбытчика, составляют объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.

Вывод суда о наличии предварительной договоренности на сбыт наркотического средства между осужденными, который состоялся до передачи наркотического средства лицу под именем «Ш.», в приговоре мотивирован.

При назначении наказания осужденным суд первой инстанции в достаточной мере учёл общественную опасность совершенного преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, характер и степень фактического участия каждого из осужденных в совершении преступления, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей.

Суд в полной мере учел все смягчающие наказание обстоятельства в отношении каждого из осужденных. При этом в отношении Филимонова учтены признание вины, положительная характеристика по месту жительства, инвалидность матери, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, в отношении Монгуша А.С. - признание вины, положительная характеристика по месту жительства, наличие на иждивении 2 малолетних детей, **, явка с повинной, совершение преступления впервые. Других смягчающих обстоятельств по делу, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда.

Оснований для смягчения осужденным наказания, как об этом ставятся вопросы в кассационных жалобах и представлении, Судебная коллегия не усматривает.

Доводы кассационного представления о том, что суд не решил вопрос об определении и передаче 2 несовершеннолетних детей осужденного Монгуша, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку, согласно свидетельствам о рождении, Монгуш в качестве отца детей не значится, из справки о составе семьи (л.д. 154 т.1) следует, что у несовершеннолетних детей имеется мать З.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора по указанным в кассационных жалобах осужденного, адвоката и кассационном представлении доводам.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 10 марта 2011 года в отношении Филимонов С.С. и Монгуша А.С. оставить без изменения, кассационные жалобы защитника Ооржак У.Б., осужденного Монгуша А.С., кассационное представление прокурора – без удовлетворения.

Председательствующий Х.И. Тулуш

Судьи: Г.К. Донгак

Г.Е. Баева