**

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Кызыл. 04 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе

председательствующего Ондар А.А-Х., судей Прокопьевой Л.М. и Аракчаа О.М. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Шойнуу Ч.А. и его защитника Фасхутдиновой З.К. на приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 15 марта 2011 года, которым

Шойнуу Ч.А., **,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А-Х., выступления осужденного Шойнуу Ч.А. и его защитника Максимова А.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор изменить в части наказания, прокурора Бирлея А.К., просившего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Шойнуу Ч.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление совершено им при следующих обстоятельствах.

14 октября 2010 года около 15 часов 50 минут Шойнуу Ч.А. с целью незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, отыскав покупателя наркотических средств, в роли которого выступил сотрудник оперативного отдела ** Ш.., находясь возле своего дома, расположенного по адресу: **, в автомобиле марки «**» без государственных номеров незаконно сбыл за 10 000 руб. вышеуказанному лицу 62 фрагмента наркотических средств – гашиш массой 344,3 гр., что относится к особо крупному размеру. Однако Шойнуу Ч.А. не смог довести до конца свой преступный умысел по не зависящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками **, а вышеуказанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании осужденный Шойнуу Ч.А. вину в предъявленном обвинении по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК признал полностью и показал, что наркотические средства им были изготовлены для продажи, хранил их возле колодца своего дома. В октябре 2010 года, встретившись с парнем по имени «О.», дал ему свой номер телефона, так как тот предложил ему найти наркотические средства. Спустя несколько дней он, встретившись с этим парнем, сбыл ему наркотические средства, после чего был задержан сотрудниками милиции.

В кассационной жалобе осужденный Шойнуу Ч.А. просит изменить приговор, указав, что данное преступление совершил вследствие провокации со стороны сотрудников милиции. С учетом того, что наказание в виде лишения свободы может отразиться на условиях жизни его семьи, просит назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

В кассационной жалобе адвокат Фасхутдинова З.К. просит приговор изменить в части наказания, указав, что судом не учтен провокационный характер действий сотрудников наркоконтроля, которые вынудили Шойнуу Ч.А. совершить преступление. При назначении наказания не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства. С учетом того, что осужденный признал вину, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, положительно характеризуется по месту жительства и службы, совершил преступление впервые в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, на иждивении имеет **, просит назначить осужденному Шойнуу Ч.А. наказание, не связанное с лишением свободы. Кроме того судом не учтен молодой возраст осужденного, а также то, что он создал семью и его невеста находится в состоянии беременности.

В возражении государственный обвинитель Скворцов С.В., указывая на необоснованность доводов кассационной жалобы защитника, просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника, возражения государственного обвинителя, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Шойнуу Ч.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, помимо признания им вины, судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре.

Так, из показаний свидетеля С. следует, что согласно имеющейся оперативной информации о том, что Шойнуу Ч.А., проживающий по **, занимается незаконным оборотом наркотических средств, ими была проведена «проверочная закупка наркотических средств». В ходе оперативно-розыскного мероприятия при сбыте наркотических средств был задержан Шойнуу Ч.А.

Из показаний свидетеля Ш. следует, что он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка наркотических средств» в качестве покупателя под псевдонимом «Т.». С ним также участвовало лицо под псевдонимом «О.». Для проведения мероприятия они выехали в **, где встретились с Шойнуу Ч.А., который предложил им приобрести наркотические средства, на что они согласились. Затем Шойнуу Ч.А. принес из дома пакет, в котором находились наркотические средства в количестве 62 спрессованных комков прямоугольной формы. Когда он передал Шойнуу Ч.А. деньги, произошло задержание.

Из показаний свидетеля Х. следует, что он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка наркотических средств» под псевдонимом «О.». С ним также выступало в роли покупателя лицо под псевдонимом «Т.». Приехав в **, они встретились с Шойнуу Ч.А., который предложил им приобрести наркотические средства в количестве 62 спрессованных комков прямоугольной формы. Когда «Т.» согласился, Шойнуу Ч.А., выйдя из автомашины, вернулся с пакетом в руках. Наркотические средства «Т.» приобрел за 10000 руб. Затем произошло задержание. Ранее 12 октября 2010 года, проезжая по **, встретились с Шойнуу Ч.А., который сообщил, что у него имеются наркотические средства. Впоследствии информация подтвердилась, после чего 14 октября 2010 года было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Из показаний свидетелей М. и Д., данных на предварительном следствии, следует, что по просьбе сотрудников наркоконтроля участвовали в качестве понятых при досмотре мужчин по имени «Т.» и «О.». При них ничего запрещенного обнаружено не было. Затем денежные средства в сумме 10000 руб. были вручены мужчине по имени «Т.». После чего досмотрели автомашину «**», в ней также запрещенного не обнаружили.

Из показаний свидетелей Л. и К. следует, что в тот день они участвовали в качестве понятых при досмотре мужчины русской национальности по имени «Т.», который выдал наркотические средства в виде коробков. Затем была досмотрена автомашина, в которой обнаружили денежные средства. Также при них досматривали осужденного, осветили лампой его руки, на которых было светящееся вещество.

Из показаний свидетеля Р. следует, что Шойнуу Ч.А., позвонив ему, предложил встретиться, на что он согласился. Придя на встречу, он рядом с домом Шойнуу Ч.А. увидел автомашину, в которой находились двое мужчин. Шойнуу Ч.А., поговорив с мужчинами, вышел, а затем вернулся с пакетом, в котором находились наркотические средства. Мужчина русской национальности, взяв пакет, передал Шойнуу Ч.А. денежные средства, после чего Шойнуу Ч.А. задержали.

Кроме того, виновность осужденного Шойнуу Ч.А. подтверждается собранными по делу письменными доказательствами, в частности:

-материалами оперативно-розыскного мероприятия «поверочная закупка» наркотических средств, из которых усматривается, что 14 октября 2010 года лицо, выступавшее в роли покупателя наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», приобрело у осужденного Шойнуу Ч.А. наркотическое средство – гашиш массой 344, 3 гр.;

-протоколами осмотров предметов, согласно которым были осмотрены наркотические средства и помеченные денежные купюры, упаковки со смывами с ладоней рук и со срезами ногтевых пластин, изъятые у гр. Шойнуу Ч.А.;

-заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой представленное на исследование вещество являются наркотическим средством – «гашиш» общей массой 344,3 гр. На срезах ногтевых пластин ладоней рук Шойнуу Ч.А. обнаружены следы наркотического вещества тетрагидроканнабинол;

-заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой на смывах с ладоней обеих рук Шойнуу Ч.А. обнаружено вещество, люминесцирующее голубым цветом при облучении ультрафиолетовым осветителем; основа люминесцирующего вещества на фильтровальных бумагах и основа контрольного образца метящего вещества, представленного для сравнительного исследования, однородны по цвету люминесценции в ультрафиолетовых лучах.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб осужденного Шойнуу Ч.А. и его защитника Фасхутдиновой З.К. о наличии со стороны сотрудников наркоконтроля провокации, поскольку они опровергаются вышеприведенными доказательствами, в том числе и показаниями самого осужденного Шойнуу Ч.А., из которых следует, что в августе 2010 года, находясь в поле, он изготовил для сбыта наркотические средства, которые хранил под камнем возле колодца у своего дома. В октябре 2010 года встретился с парнем «О.», предложившим ему найти и продать наркотические средства. Через несколько дней тот парень позвонил ему и спрашивал о наркотических средствах. Затем он сбыл наркотические средства парню по имени «Т.» за 10000 руб.

При указанных обстоятельствах Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, исследовав все доказательства по делу как в отдельности, так и в совокупности, сделав всесторонний анализ и оценив надлежащим образом, правильно установил фактические обстоятельства, при которых осужденным Шойнуу Ч.А. совершено преступление, и пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении преступления, правильно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденного и его защитника при назначении наказания судом учтены все смягчающие наказание обстоятельства, такие, как полное признание осужденным вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, молодой возраст, положительные характеристики по месту жительства и службы, отсутствие судимости, совершение преступления вследствие стечения тяжелой жизненной ситуации, наличие на иждивении отца и дяди, имеющих 3 и 2 группы инвалидности, положительные отзывы со стороны соседей.

Судебная коллегия находит, что суд первой инстанции, признав исключительными совокупность смягчающих наказание обстоятельств и назначив наказание с применением ст. 64 УК РФ, учел влияние назначенного наказания на исправление сужденного и на условия жизни его семьи, в связи с чем доводы кассационных жалоб осужденного Шойнуу Ч.А. и его защитника Фасхутдиновой З.К. о несправедливости назначенного наказания необоснованны.

Необоснованными являются доводы кассационных жалоб осужденного и его защитника о назначении ему условного осуждения, поскольку вид наказания судом определен в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия не находит оснований для изменения приговора по доводам, изложенным в кассационных жалобах осужденного и его защитника

Вместе с тем Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующему основанию.

В соответствии со ст.382 УПК РФ одним из оснований изменения или отмены приговора является нарушение требований Общей части УК РФ.

Суд в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Между тем при назначении наказания судом принято решение о применении правил ст. 64 УК РФ, которая предусматривает назначение наказания ниже низшего предела санкции статьи.

Таким образом, Судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора применение судом при назначении наказания правил ст. 64 УК РФ при назначении наказания противоречит закону.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 15 марта 2011 года в отношении Шойнуу Ч.А. изменить, исключить из приговора применение при назначении наказания ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения.

Председательствующий А.А-Х. Ондар

Судьи О.М. Аракчаа

Л.М. Прокопьева