**

Кассационное определение

г. Кызыл 11 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Тулуша Х.И., судей Куулар А.И. и Баевой Г.Е., при секретаре Балчыырак С.А. рассмотрела в судебном заседании 11 мая 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Ховалыг А.О., кассационную жалобу осужденного Даржапа Н.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 14 марта 2011 года, которым

Даржап Н.А., ** судимый:

1. 06 февраля 2007 года по ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в 1 год,

2. 14 августа 2007 года по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к 3 годам лишения свободы,

осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Куулар А.И., выступления осужденного Даржапа Н.А. и его защитника Ооржака Р.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших отменить приговор, прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего изменить приговор, Судебная коллегия

установила:

Даржап Н.А. признан виновным и осужден за тайное хищение чужого имущества с проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба.

Преступление им совершено при следующих обстоятельствах, указанных в приговоре.

03 октября 2010 года около 17 часов 05 минут Даржап Н.А., находясь в **, расположенного в д. ** по ул. ** г. **, с целью кражи чужого имущества незаконно проник в комнату № ** и тайно похитил оттуда сотовый телефон «**», принадлежащий О., стоимостью ** рублей Своими действиями Даржап Н.А. причинил потерпевшей О. значительный ущерб в размере ** рублей.

Приговор постановлен в особом порядке на основании ходатайства осужденного Даржапа Н.А. о согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства.

В кассационном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Ховалыг А.О. просил изменить приговор, указав, что суд, применив положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, неправильно назначил наказание, а также не применил Федеральный закон от 07 марта 2011 года, которым внесены изменения в закон, улучающие положение осужденного.

В кассационной жалобе осужденный Даржап Н.А. просил изменить приговор и назначить наказание с учетом положений ст.ст. 64, 73 УК РФ. Полагал, что суд не учел совершение преступления из-за стечения тяжелых жизненных обстоятельств, так как у него на иждивении трое малолетних детей, жена не работает, положительные данные о его личности. Также указал о том, что суд не принял во внимание то, что он болен и ему необходимо интенсивное лечение в специализированных медицинских учреждениях, имел пенсию по состоянию здоровья, на что проживала его семья, вредные последствия от его действий не наступили, ущерба не имеется, раскаялся в совершенном и суд назначил ему чрезмерно суровое наказание. Суд не разрешил судьбу вещественного доказательства по делу, а именно сотового телефона.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Даржапа Н.А. в тайном хищении чужого имущества с проникновением в жилище подтверждается собранными по делу органами следствия и представленными стороной обвинения в суд доказательствами, имеющимися в материалах дела.

В судебном заседании осужденный Даржап Н.А. поддержал свое ходатайство, заявленное в ходе ознакомления с материалами уголовного дела о согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении уголовного дела без проведения судебного разбирательства, о том, что осознает характер и последствия заявленного им ходатайства. Ходатайство им заявлено добровольно после проведения консультации с защитником. Приговор постановлен с соблюдением положений главы 40 УПК РФ.

Действия осужденного Даржапа Н.А. правильно квалифицированы по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества с проникновением в жилище.

Однако суд первой инстанции в нарушение требований п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы.

В связи с этим Судебная коллегия находит доводы кассационного представления в этой части обоснованными и считает необходимым переквалифицировать действия осужденного Даржапа Н.А. на п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ.

Также Судебная коллегия находит необходимым исключить из осуждения Даржапа Н.А. квалифицирующий признак причинение значительного ущерба гражданину, так как в нарушение закона суд первой инстанции в приговоре не привел и не указал мотивы о причинении осужденным значительного ущерба гражданину, тогда как данный квалифицирующий признак является оценочным, и мотивы, по которым суд признает наличие указанного квалифицирующего признака, должны быть приведены в приговоре.

Вносимое изменение на фактические обстоятельства дела и на правильность квалификации действий осужденного по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ не повлияло.

При определении вида и размера наказания суд обоснованно учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание Даржапом Н.А. вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, положительные данные по месту жительства, семейное положение, наличие на иждивении малолетних детей, его инвалидность, плохое состояние здоровья, отсутствие претензий со стороны потерпевшей и ее просьбу о снисхождении. В связи с этим доводы осужденного Даржапа Н.А. о том, что эти обстоятельства судом не учтены, являются необоснованными.

Наказание в виде реального лишения свободы соответствует целям и задачам, которые определены уголовным законом, личности осужденного, совершившего умышленное преступление при рецидиве преступлений. В связи с этим довод осужденного о применении к нему положений ст. 73 и ст. 64 УК РФ являются необоснованными.

Довод осужденного о том, что преступление совершено вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств является необоснованным, поскольку из материалов дела следует, что он и ранее совершал кражи чужого имущества, в очередной раз он совершил кражу в состоянии алкогольного опьянения и в ходе судебного заседания осужденный не ссылался на данное обстоятельство и суд обоснованно не признал смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "д" ст. 61 УК РФ. Несовершеннолетние дети и состояние здоровья признаны судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Отсутствие гражданского иска по делу не является безусловным основанием для назначения наказания с применением положений ст. 73 УК РФ при изложенных выше обстоятельствах.

Однако размер наказания в виде лишения свободы с учетом уменьшения объема обвинения и требований ст. 10 УК РФ Судебная коллегия находит подлежащим соразмерному снижению.

На основании вышеуказанного Судебная коллегия доводы кассационного представления о неправильном применении уголовного закона и смягчении наказания Даржапу Н.А. находит обоснованными.

Довод осужденного о том, что судом не разрешена судьба вещественного доказательства по уголовному делу, является необоснованным, так как ее судьба разрешена в соответствии с требованием ст. 81 УПК РФ, и правильно снято ограничение по хранению сотового телефона, принадлежащего О.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 14 марта 2011 года в отношении Даржапа Н.А. изменить:

- исключить из осуждения квалифицирующий признак причинение значительного ущерба гражданину:

- переквалифицировать действия осужденного с п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ) - назначить наказание в виде 1 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Даржапа Н.А. - без удовлетворения.

Председательствующий Х.И.Тулуш

Судьи Г.Е.Баева

А.И.Куулар