**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 18 мая 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе

председательствующего Егорова А.А.,

судей Донгак Г.К. и Куулар А.И.,

при секретаре Балчыырак С.А.

рассмотрела в судебном заседании 18 мая 2011 года кассационные жалобы осужденного Шириндуу Н.В., защитника Ооржака Ч.А. и кассационное представление государственного обвинителя Ховалыг А.О. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 11 марта 2011 года, которым

Шириндуу Н.В., ** судимый 09 сентября 2008 года по ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, **,

осужден по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 09 сентября 2008 года окончательно к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Оюн У.К., **

осуждена по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания отсрочено до достижения ее сына ** четырнадцатилетнего возраста**.

В отношении Оюн У.К. приговор не обжалован и рассматривается в порядке ч. 2 ст. 360 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Донгак Г.К., выступления осужденных Шириндуу Н.В., Оюн У.К., защитника Ооржак Ч.А., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор суда отменить, прокурора Бирлей А.К., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор суда изменить, Судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Шириндуу Н.В. и Оюн У.К. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

16 июня 2010 года около 18 часов 30 минут в ** Оюн У.К., имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, предложила Шириндуу Н.В. продать найденные ею в районе ** наркотическое средство – марихуану массой 8,197 гр. в крупном размере, а вырученные деньги потратить на общие нужды, на что Шириндуу Н.В. согласился и положил наркотическое средство на **, где незаконно хранил до 14 часов 00 минут 18 июня 2010 года для дальнейшего сбыта.

18 июня 2010 года около 14 часов Шириндуу Н.В. ** подошел к ранее незнакомому Б., выступавшему в роли покупателя наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и предложил приобрести наркотическое средство, на что тот согласился. После этого Шириндуу Н.В. незаконно сбыл Б. за ** рублей наркотическое средство – марихуану массой 8,197 гр. в крупном размере. Однако по независящим от них обстоятельствам Шириндуу Н.В. и Оюн У.К. не смогли довести свой преступный умысел до конца в связи с изъятием наркотических средств из незаконного оборота сотрудниками милиции.

Осужденный Шириндуу Н.В. в судебном заседании вину в совершении преступления признал и пояснил, что 15 июня 2010 г. он сам изготовил порошок ** из растертых листьев конопли размером в чайную ложку и продал за ** рублей. Оюн принесла пакет, в котором находилось порошкообразное вещество желтого цвета, однако не предлагала его продать.

Осужденная Оюн У.К. в судебном заседании вину в совершении преступления признала и пояснила, что принесла Шириндуу пакет, с каким–то веществом, однако она не знала, что в нем имелись наркотики, и не предлагала продать содержимое.

В кассационной жалобе осужденный Шириндуу Н.В., не оспаривая доказанность вины и юридическую квалификацию содеянного, просит изменить приговор в части назначенного наказания, вида исправительного учреждения с учетом того, что он признал вину, раскаялся в содеянном, активно способствовал расследованию преступления, положительно характеризуется, ** назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В кассационной жалобе защитник Ооржак Ч.А. просит отменить приговор ввиду нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, чрезмерной суровости назначенного наказания. По его мнению, судом в нарушение требований ст. 240 УПК РФ в судебном заседании непосредственно не допрошены свидетели В., Д. и Б., их показания, данные в ходе предварительного расследования, без принятия мер по их надлежащему вызову в суд, необоснованно оглашены. Согласно показаниям свидетелей Б., Д., они владели оперативной информацией об имеющейся партии наркотического средства для сбыта у Шириндуу, тогда как Б. ранее подходил к Шириндуу и склонял его найти наркотические средства, что свидетельствует о провокации Шириндуу на совершение преступления со стороны Б..

В кассационном представлении государственный обвинитель Ховалыг А.О. просит изменить приговор, поскольку суд не решил вопрос о назначении дополнительного наказания в виде ограничения свободы и не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии со ст. 61 УК РФ совершение Шириинду и Оюн преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Шириндуу и защитника Ооржака, а также кассационного представления государственного обвинителя, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Шириндуу в совершении инкриминируемого ему деяния, помимо его признательных показаний, данных в ходе предварительного следствия, подтверждается приведенной в приговоре совокупностью исследованных, проверенных и надлежаще оцененных судом доказательств.

Так, из показаний осужденного Шириндуу Н.В., данных в ходе предварительного следствия, следует, что 16 июня 2010 г. Оюн, его сожительница, принесла полиэтиленовый пакет, в котором находилось какое-то вещество, он понял, что это наркотики. Сожительница предложила продать содержимое пакета, а вырученные деньги потратить на совместные нужды. 18 июня 2010 г. около 14 часов он с наркотиками пошел на ** и предложил незнакомому парню приобрести наркотическое средство за ** рублей, на что тот согласился. После того, как он сбыл парню наркотическое средство за ** рублей, его задержали сотрудники милиции.

Из показаний осужденной Оюн У.К., данных в ходе предварительного следствия, следует, что около ** она нашла небольшой целлофановый сверток, в котором находился порошок, и показала мужу. Предполагая, что это наркотики из конопли, она предложила Шириндуу продать их, так как они находились в затруднительном материальном положении, а деньги потратить на совместные нужды. 18 июня 2010 г. Шириндуу возвратился поздно вечером, сообщив, что он задерживался сотрудниками милиции.

Согласно свидетельским показаниям Б., сотрудника криминальной милиции МВД **, данным во время предварительного следствия, имея оперативную информацию о наличии у Шириндуу крупной партии наркотических средств для сбыта, ими было организовано оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которого он исполнял роль покупателя. Когда он находился на **, к нему подошел незнакомый парень, в котором он по описанию, узнал Шириндуу, предложивший приобрести наркотическое средство за ** рублей. Согласившись, он вручил Шириндуу ** рублей, а тот передал ему наркотическое средство.

Из показаний свидетеля Д., оперуполномоченного криминальной милиции МВД **, данных в ходе предварительного следствия, следует, что до проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» им произведен личный досмотр сотрудника милиции Б., выступавшего в роли покупателя, в ходе которого ему вручены деньги в сумме ** рублей, цифровая камера «Хавк» и ДВД-носитель, а также произведен досмотр автомашины марки **. Во время проведения ОРМ он наблюдал за ходом операции из салона автомашины, в ходе которого он увидел, что к Б. подошел Шириндуу и после состоявшегося разговора тот передал Б. наркотическое средство.

Из показаний свидетелей В., П., данных ими в ходе предварительного следствия, следует, что они участвовали в качестве понятых при досмотре сотрудника милиции Б., выступавшего в роли покупателя, которому были вручены деньги в сумме ** рублей: **, а также видеозаписывающая техника. Затем Б. уехал на автомашине **, вернувшись через 30-40 минут в их присутствии добровольно выдал прозрачный полиэтиленовый пакет с порошком с характерным запахом растительного происхождения и видеозаписывающую технику. Затем был произведен личный досмотр Шириндуу, у которого были изъяты помеченные деньги.

Кроме того, виновность осужденного Шириндуу подтверждается другими доказательствами, полно и подробно приведенными в приговоре: протоколом личного досмотра Шириндуу Н.В., у которого изъяты денежные купюры достоинством **; протоколом осмотра порошкообразного вещества светло-серо-коричневого цвета с характерным запахом конопли; денежных купюр достоинством **; протоколом осмотра материалов оперативно-розыскной деятельности; заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которого представленное на исследование вещество является наркотическим средством – марихуаной массой 8,197 гр.

Вышеприведенные доказательства по делу получены с соблюдением процессуального закона, согласуются между собой и не вызывают сомнений в их относимости и допустимости, надлежащая проверка и их оценка приведена в приговоре, оснований не соглашаться с которой у Судебной коллегии не имеется.

Доводы кассационной жалобы защитника Ооржака Ч.А. о нарушении судом ст. 272 УПК РФ, осужденные Оюн и Шириндуу высказали мнение о возможности рассмотрения дела в их отсутствие, и просили огласить их показания, данные в ходе предварительного следствия, защитники осужденных согласились с их мнением. По ходатайству государственного обвинителя с согласия осужденных были оглашены показания вышеуказанных свидетелей, данные ранее. При таких обстоятельствах доводы защитника о нарушении процессуального закона при оглашении показаний свидетелей коллегия находит необоснованными.

Доводы защитника о провокации Шириндуу на совершение преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов являются необоснованными, поскольку, производство ОРМ произведено согласно постановлению, утвержденного руководителем органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность.

Однако Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, придя к выводу, что Оюн предложила Шириндуу продать наркотическое средство, для чего передала ему найденное наркотическое вещество - марихуану, тем самым склонила Шириндуу к совершению преступления и выступила пособником, предоставив ему средство для совершения преступления, неправильно квалифицировал ее действия как покушение на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору в крупном размере по ч. 3 ст. 30, п. «а, б» ч. 2 ст. 288-1 УК РФ.

Судебная коллегия считает, что ее действия подлежат квалификации по чч. 4,5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как подстрекательство и пособничество в покушении на сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Согласно доказательствам, добытым в судебном заседании, Шириндуу сбыл за ** рублей наркотическое средство «покупателю», переданное ему Оюн, роль которого исполнял работник правоохранительных органов. Поскольку Оюн непосредственно не участвовала в сбыте наркотических средств, являлась лишь соучастникам преступления как подстрекатель и пособник преступления, и не выполняла объективную сторону преступления, а именно не принимала участия в сбыте наркотиков, их продажу произвел один Шириндуу, квалифицирующий признак, предусмотренный п. «а» ч. 2 ст. 228 -1 УК РФ, то есть совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору» подлежит исключению из их осуждения.

При таких данных приговор подлежит изменению, назначенное наказание Шириндуу и Оюн в связи с уменьшением объема обвинения – соразмерному снижению с применением ст. 64 УК РФ, с учетом установленных судом смягчающих наказание обстоятельств.

Вместе с тем оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного Шириндуу о назначении ему наказания, не связанного с реальным лишением свободы, Судебная коллегия не усматривает. Наказание осужденному Шириндуу назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного им, данных о его личности, совокупности смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств. При этом судом учтены все имеющиеся у осужденного смягчающие наказание обстоятельства, в том числе семейное положение, **, на которые он ссылается в кассационной жалобе.

Оснований для изменения вида исправительного учреждения в отношении Шириндуу также не имеется, поскольку вид исправительного учреждения ему назначен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Доводы кассационного представления об изменении приговора ввиду того, что суд не решил вопрос в отношении Шириндуу и Оюн о назначении либо об их освобождении от дополнительного наказания в виде ограничения свободы коллегия находит необоснованными, поскольку санкция ч. 2 ст. 228-1 УК РФ предусматривает возможность применения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы по усмотрению суда, в случае назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы суду в приговоре следовало мотивировать основания применения данного дополнительного наказания. В связи с изложенным оснований для изменения приговора в связи с тем, что суд не оговорил неприменение дополнительного наказания в виде ограничения свободы, не имеется.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами представления о том, что суд не признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства п. "д" ст. 61 УК РФ, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, поскольку данное обстоятельство не может быть признано таковым при совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 11 марта 2011 года в отношении Шириндуу Н.В. и Оюн У.К. изменить:

- исключить их осуждение по квалифицирующему признаку, предусмотренному п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору»;

- переквалифицировать действия Оюн У.К. с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 на чч. 4, 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ;

- назначить Оюн У.К. с применением ст.ст. 62 и 64 УК РФ 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, на основании ч. 1 ст. 82 УК РФ отсрочить отбывание наказания до достижения ее сына ** четырнадцатилетнего возраста**;

- снизить Шириндуу Н.В. назначенное наказание с применением ст.ст. 62 и 64 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 09 сентября 2008 года окончательно определить 5 лет лишения свободы.

В остальном приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и защитника, а также кассационное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.

Председательствующий А.А.Егоров

Судьи Г.К. Донгак

А.И. Куулар