**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 18 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Егорова А.А., судей Прокопьевой Л.М. и Баевой Г.Е. рассмотрела в судебном заседании 18 мая 2011 года кассационную жалобу защитника Россова Р.В. и кассационное представление государственного обвинителя Ооржак С.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 22 марта 2011 года, которым

Асташева Д.Д., **,

осуждена по ч. 1 ст. 62 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления осужденной Асташевой Д.Д. и ее защитника Россова Р.В., просивших приговор изменить, прокурора Бирлей А.К., полагавшего приговор изменить, Судебная коллегия

установила:

Асташева Д.Д. признана виновной и осуждена за хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление ею совершено при следующих обстоятельствах.

В августе 2008 года Асташева Д.Д., осуществлявшая на основании свидетельства **, выданного на имя ** П., **, имея умысел на хищение денежных средств путем обмана в виде оформления на имя П. ипотечного кредита в ** банка России, заведомо зная, что ей кредит в данном банке не предоставят, с целью реализации своего преступного умысла предложила П. оформить на его имя кредит **, убедив, что оплату за кредит будет производить сама, на что П. согласился.

В сентябре 2008 года Асташева, реализуя свой умысел, направленный на хищение денежных средств путем обмана, заведомо осознавая, что действует незаконно, из корыстных побуждений, представила в указанное отделение банка по адресу **, не соответствующие действительности документы на имя П., содержащиеся заведомо ложные сведения о том, что последний приобретает трехкомнатную благоустроенную квартиру, расположенную по адресу: ** стоимостью ** рублей у А., справку о доходах физического лица за 2008 год № 1 от 19.09.2008 года на имя П., расписку А. в получении задатка за квартиру в сумме ** рублей от 01.07.2008 года, предварительный договор купли-продажи от 25.07.2008 года, выписку из единого государственного реестра ** от 11.06.2008 года на имя Д., на основании которых Комитетом по предоставлению кредитов частным клиентам ** банка России, введенным в заблуждение относительно достоверности предоставленных документов, было принято решение о снижении размера кредита до ** рублей, при условии предоставления документов, подтверждающих наличие собственных средств на сумму ** рублей. После чего Асташева, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств путем обмана, представила в указанное отделение банка, не соответствующую действительности расписку от 28.08.2008 года, содержащуюся заведомо ложные сведения о том, что А. получила от П. в задаток за квартиру ** рублей.

21 ноября 2008 года Асташева, продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств путем обмана, умышленно, из корыстных побуждений, с целью безвозмездного изъятия чужого имущества и обращения его в свою пользу, привезла П. в отделение банка для заключения последним кредитного договора. После заключения П. кредитного договора № 33135 02.12.2008 года на расчетный счет последнего были перечислены денежные средства в сумме ** рублей, откуда на основании формы № 187 от 01.12.2008 г. денежные средства в сумме ** рублей были перечислены на счет А., которая сняла указанные денежные средства со своего расчетного счета.

После этого 08.12.2008 года Асташева, реализуя свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств путем обмана, умышленно, из корыстных побуждений, с целью безвозмездного изъятия чужого имущества и обращения его в свою пользу, получила от А. денежные средства в сумме ** рублей, не приобретая таким образом квартиру, и не предоставив правоустанавливающих документов на квартиру в банк. Денежными средствами Асташева распорядилась по собственному усмотрению, произведя при этом только два платежа по ипотечному кредиту, оформленному на имя П.. Своими действиями Асташева причинила ** банка России материальный ущерб в размере ** рублей, что относится к особо крупному размеру.

В судебном заседании Асташева в предъявленном ей обвинении вину не признала и показала, что ** П. и поручители знали, что она будет брать кредит на имя последнего. Квартиру на имя П. она хотела купить, но обстоятельства сложились по другому. Она истратила денежные средства не по назначению.

В кассационной жалобе защитник Россов Р.В. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Асташевой на ч. 4 ст. 159 УК РФ является необоснованным и незаконным.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ооржак С.А. просит приговор изменить, исключить из приговора применение ст. 62 УК РФ, при этом допустил противоречие, указав, что Асташева в содеянном не раскаялась.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п.п. 1 и 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции и неправильное применение уголовного закона.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Согласно п. 2 ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является применение не той статьи или не тех пунктов и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению.

В соответствии с примечанием к ст. 158 УК РФ под хищением в статьях УК РФ понимается совершенные с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

При этом признак безвозмездности для квалификации действий как хищения является ключевым. При этом наличие умысла на безвозмездное изъятие имущества должно быть установлено до момента его изъятия.

Для квалификации действий как хищения также важно доказать наличие ущерба, причиненного собственнику или иному законному владельцу имущества.

Асташева признана виновной в совершении хищения чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, то есть мошенничества, совершенного в результате заключения гражданско-правовой сделки с потерпевшим, то есть кредитного договора со **.

При совершении мошенничества, основанном на договоре, лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права (то есть по соответствующей сделке), в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб. Содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него. О наличии умысла, направленного на хищение, могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной финансовой возможности исполнить обязательство или необходимых условий для исполнения его обязательств по договору и т.д.

При этом следует учитывать, что указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).

Суду необходимо было установить роль Асташевой в совершенной гражданско-правовой сделке, установить наличие корыстной цели, если возник умысел на хищение чужого имущества, когда он возник и кому причинен ущерб в результате ее действий.

Суд мотивировал наличие вины в совершении мошенничества тем, что Асташева с целью хищения денежных средств путем обмана, осознавая, что не намерена покупать квартиру, ввела заблуждение сотрудников банка, представив в банк документы, содержащиеся заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, получив денежные средства от ипотечного кредита, использовала их по своему усмотрению, и не предпринимала меры по погашению кредита, причинив тем самым банку материальный ущерб в особо крупном размере.

Однако выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Так, из показаний представителя потерпевшего Л., свидетелей М., Г. видно, что в 2008 году ** банка России был заключен кредитный договор с П. на сумму ** рублей на приобретение квартиры с привлечением трех поручителей, но в банк правоустанавливающих документов на приобретаемый объект предоставлено не было, по полученному кредиту уплачено всего два платежа, образовалась задолженность, в связи с чем, по иску банка решением суда в пользу банка взыскана сумма ** рубля с заемщика П. и с его поручителей.

Из показаний свидетелей сотрудников банка И. и С. видно, что в банк за кредитом обратился П. Документы принесла бухгалтер П., а также он сам приносил недостающие документы. При подписании кредитного договора в банк пришел сам П. и его поручители, личности которых были удостоверены паспортами, при подписании договора им были разъяснены условия кредита и их обязанности. Договор был подписан заемщиком и поручителями лично.

Показания данных свидетелей подтверждается кредитным договором № 33135 от 21.11.2008 г., заключенным между ** России в лице управляющего и заемщиком П. на сумму ** рублей, где заемщиком выступает П., в графе «Заемщик» стоит подпись П..

Из показаний свидетеля П. видно, что он по просьбе ** Асташевой оформил кредит в банке, при этом она заверила, что погашать кредит будет сама, кредитный договор на сумму ** рублей он подписал в банке, деньги он не получил, платежи в погашение кредита не вносил, так как думал, что Асташева вносит платежи, позже узнал об образовании задолженности, в настоящее время по решению суда с него взыскивают задолженность по кредиту.

Из показаний свидетелей Б., Р. и В. видно, что они по просьбе Асташевой согласились выступить поручителями в банке по ипотечному кредиту, при подписании договора в банке видели П., договор подписали, не читая, узнали, что заемщиком является П., после того, когда из банка пришло сообщение, Асташева их не предупредила, что кредит оформлен на **, в настоящее время с них по решению суда взыскивается задолженность по кредиту, Асташева обещала возмещать им ущерб.

Из показаний свидетеля Н. видно, что она подрабатывала бухгалтером у Асташевой, которая занималась ** от имени ** П.. Асташева говорила, что хочет оформить кредит на имя П., поскольку ей нужны были деньги для **. Она по просьбе Асташевой оформляла документы на П., в анкете-заявлении поставила подпись за П., отнесла документы в кредитный отдел банка, по просьбе Асташевой сопровождала П. при оформлении кредита, П. сам подписал документы в банке.

Таким образом, выводы суда о том, что Асташева представила в ** не соответствующие действительности документы на имя П., не подтверждаются доказательствами, исследованными в суде, согласно которым документы сданы иным лицом, а не Асташевой. Допрошенные в судебном заседании свидетели сотрудники банка не подтвердили, что документы в банк сдавала Асташева. Согласно кредитному договору стороной в договоре Асташева не выступает, непосредственно с сотрудниками банка в контакт не вступала.

Суд не дал оценку данному обстоятельству, которое могло существенно повлиять на выводы суда.

Суд допустил противоречие в своих выводах, что повлияло на решение суда.

Так, в установочной части приговора суд указал, что в документах, представленных в банк, содержатся заведомо ложные сведения, а именно о том, что П. приобретает трехкомнатную благоустроенную квартиру, расположенную по адресу: ** стоимостью ** рублей у А., в подтверждение чего в банк представлены расписка А. о получении залога за квартиру в сумме ** рублей, предварительный договор купли-продажи от 25.07.2008 г. Однако в противоречие своим выводам суд признал достоверными и допустимыми доказательствами указанные документы, а также показания свидетеля А., которая подтвердила, что она действительно продавала свою квартиру за 3 миллиона рублей, которую Асташева собиралась купить своему брату П. по ипотечному кредиту, что был составлен предварительный договор купли-продажи, ею был получен задаток в сумме ** рублей, но после она передумала продавать, но деньги уже были перечислены банком на ее счет, она сняла их и передала Асташевой, о чем составила расписку.

При анализе доказательств суд указал, что передача Асташевой А. задатка за квартиру в сумме ** рублей, не свидетельствует, что она собиралась в действительности покупать квартиру, так как после получения ипотечного кредита она могла отказаться от покупки квартиры, но в сложившейся ситуации сама А. отказалась продавать квартиру.

То есть суд установил, что сделка по купле-продаже квартиры, указанной в договоре ипотеки, сорвалась по инициативе продавца, а не покупателя.

Выводы суда о том, что Асташева предоставила в банк не соответствующие действительности документы на имя П., а именно справку о доходах физического лица за 2008 год, выписку из единого государственного реестра ** на имя ** П., содержащие заведомо ложные сведения, не подтверждаются доказательствами, исследованными в суде.

Так, сведений о том, что указанные документы подделаны, в материалах дела не имеется. Кроме этого, соответствие сведений, содержащихся в этих документах, проверялось сотрудниками банка. Нарушения закона при оформлении П. индивидуальным предпринимателем отношения к указанному делу не имеют, так как их установление производится в рамках иного уголовного дела, так как материалы в этой части выделены в отдельное производство, решение суда по нему не вынесено.

Как видно из материалов уголовного дела по полученному П. кредиту в погашение кредита внесены два платежа: 10.12.2008 г. в сумме 7000 рублей и 20.01.2009 г. в сумме 50000 рублей. На момент вынесения приговора имелось вступившее в законную силу решение суда о взыскании с заемщика П. и с поручителей Б., Р. и В. суммы ** рубля в пользу банка.

Судом не дана оценка этим обстоятельствам, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо правильно установить фактические обстоятельства, дать правильную юридическую оценку действиям Асташевой, проверить иные доводы, изложенные в жалобе и представлении, принять законное и обоснованное решение с учетом добытых доказательств.

Меру пресечения в отношении осужденной Асташевой Судебная коллегия считает необходимым изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении в связи с отменой приговора, поскольку она взята под стражу в зале суда в связи с вынесением обвинительного приговора, ранее она подписку о невыезде не нарушала, иных оснований для применения более строгой меры пресечения Судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 22 марта 2011 года в отношении Асташевой Д.Д. отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иному судье, кассационные жалобу защитника и кассационное представление оставить без удовлетворения.

Меру пресечения в отношении Асташевой Д.Д. изменить с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освободив ее из-под стражи в зале суда немедленно.

Председательствующий А.А. Егоров

Судьи: Л.М. Прокопьева

Г.Е. Баева