** КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Кызыл 25 мая 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Егорова А.А., судей Прокопьевой Л.М. и Эренчина М.А. рассмотрела в судебном заседании 25 мая 2011 года кассационную жалобу осужденного Козлова А.Г. и кассационное представление государственного обвинителя Санчай А.М. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 30 марта 2011 года, которым Козлов А.Г., **, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, Хуурак У.Б., **, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет. Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления осужденного Козлова А.Г. и его защитника Саая В.В., поддержавших кассационную жалобу и просивших приговор изменить, защитника Ооржака Р.Д. в интересах осужденной Хуурак У.Б., поддержавшего кассационное представление и просившего приговор изменить, прокурора Бирлей А.К., поддержавшего кассационное представление и просившего приговор изменить, Судебная коллегия установила: Козлов А.Г. и Хуурак У.Б. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору. Как указано в приговоре, преступления ими совершены при следующих обстоятельствах. 09 июля 2010 года около 20 часов Козлов А.Г., находясь в конце **, для совместного употребления вместе с сожительницей Хуурак У.Б. незаконно приобрел наркотическое средство из дикорастущей конопли, которое хранил при себе до 15 июля 2010 года. В силу сложившихся тяжелых жизненных обстоятельств, из корыстных побуждений, у Козлова и Хуурак возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, для реализации которого Козлов стал подыскивать покупателей наркотических средств. 15 июля 2010 года, Козлов и Хуурак, создав группу лиц по предварительному сговору, преследуя единый преступный умысел, направленный на совместный сбыт наркотического средства, распределили между собой роли, согласно которым Козлов должен был предоставить Хуурак наркотическое средство, а последняя должна была сбыть его и принять денежные средства. Затем Козлов в этот же день подыскал покупателя наркотических средств. 15 июля 2010 года около 16 часов 30 минут Хуурак совместно с Козловым, находясь **, действуя согласно отведенным ролям, незаконно сбыла лицу, выступающему в роли покупателя наркотических средств, за 150 рублей наркотическое средство - гашиш общей массой 1,882 грамма, однако по независящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. 12 августа 2010 года около 20 часов Козлов А.Г., находясь **, вновь незаконно приобрел наркотическое средство из дикорастущей конопли и 13 августа 2010 года Козлов по телефону сообщил лицу, выступавшему в роли покупателя наркотических средств, о намерении сбыть имеющееся у них наркотическое средство. 13 августа 2010 года около 12 часов 40 минут Козлов и Хуурак, находясь во **, незаконно сбыли лицу, выступающему в роли покупателя наркотических средств, за 200 рублей наркотическое средство - гашиш общей массой 2,282 грамма, что относится к крупному размеру, однако по независящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. . В судебном заседании Козлов вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору признал частично и показал, что к нему домой приехал знакомый Ж. с парнем по имени Т., попросили его приготовить наркотическое средство для них. Он согласился, так как нуждался в деньгах для оплаты задолженности по электроэнергии и приобретения продуктов питания. Изготовил два небольших фрагмента, за которые Т. дал ему в первый раз 150 рублей, во второй раз – 200 рублей. В первый раз наркотики передавала сожительница Хуурак У.Б., во второй раз он сам. Считает, что со стороны Т. имела место провокация. В судебном заседании Хуурак вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору, признала частично и показала, что к ним домой приезжали мужчины по именам К.и Ж., попросили Козлова изготовить наркотическое средство для них. Козлов изготовил наркотическое средство для Т. и тот в первый раз дал ей 150 рублей, во второй раз Козлову - 200 рублей. Козлов два раза изготовил наркотические средства для Т. В кассационной жалобе осужденный Козлов просит приговор изменить, считает приговор несправедливым, чрезмерно суровым. При назначении наказания судом не учтены состояние его здоровья, **, явка с повинной, что он вину признал полностью, раскаялся в содеянном, наказание фактически назначено без учета положений ст. 64 УК РФ. Просит назначить более мягкое наказание и принудительное лечение, так как в настоящее время находится в коматозном состоянии. В кассационном представлении государственный обвинитель Санчай А.М. просит приговор изменить в отношении осужденной Хуурак У.Б., применить ст. 64 УК РФ, поскольку она в ходе предварительного следствия вину признала, активно способствовала в раскрытии и расследовании уголовного дела, имеет положительную характеристику с места жительства, дала явку с повинной. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы представления и жалобы, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему. Виновность осужденных Козлова и Хуурак в покушении на незаконный сбыт наркотического средства гашиша массой 1,882 грамма, совершенном группой лиц по предварительному сговору, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных и надлежаще оцененных судом в приговоре, а именно: - показаниями осужденного Козлова, данными в суде, из которых видно, что он изготовил два небольших фрагмента наркотических средств по просьбе своего знакомого по имени Ж. и парня по имени Т., в первом случае наркотическое средство К. передала его сожительница Хуурак У., во второй раз он, Т. дал деньги в сумме 150 рублей, затем 200 рублей; -показаниями осужденной Хуурак, которая дала аналогичные показания; -показаниями свидетеля Д., данными в суде, о том, что на основании оперативной информации было принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий – «оперативное внедрение», «оперативный эксперимент» и «проверочная закупка наркотических средств» в отношении Козлова; 15 июля 2010 г. в ходе проведения «проверочной закупки наркотических средств» у Козлова и Хуурак сотрудником Ш. было приобретено наркотическое средство за 500 рублей, после чего в целях установления связей Козлова и Хуурак было принято решение о проведении дальнейших оперативно-розыскных мероприятий, затем 13 августа 2010 г. Козлов позвонил Ш. и сообщил, что ему необходимо продать еще наркотические средства, при проведении «проверочной закупки наркотических средств» было проведено задержание Козлова, при досмотре у него были обнаружены денежные средства, которые были ранее вручены Ш.; - показаниями свидетеля Ш., данными в суде, из которых видно, что он принимал участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» в целях установления причастности Козлова к незаконному сбыту наркотических средств; 15 июля 2010 г. в ходе проведения «оперативного эксперимента» ему было продано наркотическое средство за 150 рублей, при этом Козлов упоминал, что в дальнейшем может изготовить еще наркотические средства для продажи, 09 августа 2010 года было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; он созвонился с Козловым, назначил встречу, в ходе встречи с Козловым и Хуурак он купил у них два фрагмента наркотических средств за 200 рублей, после чего их задержали; -показаниями свидетелей Б. и И. о том, что они 15 июля 2010 года участвовали в качестве понятых при досмотре лица, имитирующего роль покупателя Т., которому были вручены денежные средства в сумме 500 рублей, после он же добровольно выдал фрагмент вещества темного цвета и денежные средства в сумме 350 рублей, пояснив, что приобрел данное вещество у мужчины и женщины; - протоколами явки с повинной Козлова и Хуурак, согласно которым 15 июля 2010 г. они во дворе своего дома сбыли за 150 рублей наркотическое средство мужчине по имени Т.; - материалами оперативно-розыскной деятельности, из которых видно, что согласно постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный внедрение» от 02 июля 2010 года постановлено внедрить гражданина, выступающего под именем Т., постановлением от ДД.ММ.ГГГГ вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «следственный эксперимент» в отношении неустановленного мужчины ** по имени А.; согласно протоколу досмотра гражданина, имитирующего роль покупателя наркотических средств Т., от 15 июля 2010 года у указанного лица запрещенных предметов не обнаружено; согласно протоколу пометки и вручения денежных средств от 15 июля 2010 года Т. вручены денежные средства в сумме 500 рублей, которые предварительно помечены; согласно протоколу досмотра автомашины ** от 15 июля 2010 года запрещенных предметов не обнаружено; согласно протоколу Т. добровольно выдал один фрагмент вещества с признаками наркотического, пояснив, что данное вещество приобрел за 150 рублей 15 июля 2010 года около 16 часов 30 минут на территории ** у неустановленного мужчины ** по имени А. в возрасте ** и у женщины ** по имени У. в возрасте **; результаты оперативно-розыскной деятельности от 16 июля 2010 года «оперативный эксперимент» рассекречены и согласно постановлению от 16 июля 2010 года материалы оперативно-розыскной деятельности представлены в СО УФСКН РФ по Республике Тыва для принятия решения в порядке ст.ст. 144,145 УПК РФ. - заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вещество является наркотическим средством – гашиш массой 1,782 грамма, на момент первоначального исследования масса 1,882 грамма. По мнению Судебной коллегии, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершения преступления Козловым и Хуурак по эпизоду от 15 июля 2010 года, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное группой лиц по предварительному сговору. Вместе с тем Судебная коллегия находит, что предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Козлова и Хуурак в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору по эпизоду от 13 августа 2010 года и осуждение их по ст. 30 ч. 3, п.п. «а» и «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников УФСКН. Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие в отношении Козлова и Хуурак 15 июля 2010 года проводилось на основе имевшегося у сотрудников УФСКН подозрения о том, Козлов занимается сбытом наркотического средства. Поэтому проведение 15 июля 2010 года оперативного мероприятия было основано на законе. Вместе с тем, как следует из показаний самих осужденных Козлова и Хуурак, а также показаний свидетеля Ш., выступавшего в роли «покупателя» наркотических средств под псевдонимом «Т.», последующий сбыт был заранее оговорен. Кроме того, как видно из материалов уголовного дела, по результатам проведенного 15 июля 2010 года оперативно-розыскного мероприятия «следственный эксперимент» 17 июля 2010 года было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. После возбуждения уголовного дела никаких следственных действий по делу в отношении Козлова и Хуурак до 13 августа 2010 года не проводилось. 13 августа 2010 года в отношении Козлова и Хуурак вновь проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» наркотических средств, в ходе которого у Козлова и Хуурак лицом, имитирующим роль «покупателя» наркотических средств под псевдонимом «Т.», приобретено наркотическое средство гашиш общей массой 2, 282 грамма. Согласно статье 2 вышеуказанного Федерального закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших и т.д. Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 15 июля 2010 года сотрудники милиции уже выявили факт передачи Козловым и Хуурак наркотических средств, они не пресекли их действия, не предприняли мер по выявлению иных лиц, причастных к сбыту наркотических средств, а вновь посредством привлеченного лица под псевдонимом «Т.» спровоцировали Козлова и Хуурак на очередные факты сбыта наркотических средств 13 августа 2010 года. Из требований справедливого суда из статьи 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции. Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности события преступления). С учетом этого, предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Козлова и Хуурак в сбыте наркотического средства 13 августа 2010 года и осуждение их по ч. 3 ст. 30, п.п. «а» и «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции. В связи с этим судебное решение в этой части подлежит отмене, а уголовное дело прекращению за отсутствием в действиях Козлова и Хуурак состава преступления. В связи с отменой приговора в части осуждения Козлова и Хуурак по ч. 3 ст. 30, п.п. «а» и «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ исключается из приговора применение ст. 69 ч. 3 УК РФ. Наказание, назначенное осужденным Козлову и Хуурак по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, отвечает целям и задачам определенным уголовным законом, соответствует особой тяжести и общественной опасности содеянного, определено с учетом смягчающих, в том числе указанных в кассационной жалобе, и отсутствия отягчающих наказания обстоятельств, личности осужденных, а также влияния назначенного наказания на их исправление, а потому является справедливым. Судебная коллегия не находит оснований для смягчения наказания, поскольку наказание Козлову назначено с применением ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. ** Вместе с тем Судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационного представления о необходимости применения в отношении осужденной Хуурак ст. 64 УК РФ Судебная коллегия также как суд первой инстанции не находит. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 30 марта 2011 года в отношении Козлова А.Г. и Хуурак У.Б. в части осуждения их по эпизоду от 13 августа 2010 года по ч. 3 ст. 30, п.п. «а» и «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по уголовному делу в этой части прекратить в связи с отсутствием в их действиях состава преступления. Исключить из приговора указание о назначении Козлову А.Г. и Хуурак У.Б. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. Считать Козлова А.Г. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62, ч. 1 ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Считать Хуурак У.Б. осужденной по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобу осужденного и представление - без удовлетворения. Председательствующий А.А. Егоров Судьи Л.М. Прокопьева М.А. Эренчин