**

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Кызыл. 15 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе

председательствующего Егорова А.А., судей Ондар А.А-Х. и Прокопьевой Л.М., при секретаре Балчыырак С.А. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Ооржака К.С. на приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 27 апреля 2011 года, которым

1. Бошка А.М., **

cудимый 05 сентября 2006 года Улуг-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно к 2 годам лишения свободы, освобожден по отбытии наказания;

18 августа 2010 года Улуг-Хемским районным судом Республики Тыва по ч. 1 ст. 228 УК РФ с учетом внесенных кассационным определением Верховного Суда Республики Тыва от 29 сентября 2010 года изменений к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 18 августа 2010 года окончательно к 2 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

2. Чаш-оол Х.А-К., **,

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 82 УК РФ назначенное наказание в виде реального лишения свободы отсрочено до достижения ее малолетним ребенком - Ч., **, четырнадцатилетнего возраста.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А-Х., выступления прокурора Бирлея А.К., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор отменить, защитника Саая В.В., просившего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Бошка А.М. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, Чаш-оол Х.А-К. — за покушение на пособничество в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере.

Как указано в приговоре, преступления ими совершены при следующих обстоятельствах.

02 апреля 2010 года около 19 час. Чаш-оол Х.А-К., находясь в своей **, позвонила Бошка А.М. и попросила его сбыть имевшиеся у нее наркотические средства в виде двух фрагментов прямоугольной формы – гашиш массой 13,567 гр., что относится к крупному размеру, на что последний дал свое согласие.

13 мая 2010 года около 19 ч. Бошка А.М. узнав, что в ** находится лицо, желающее приобрести наркотические средства, в роли которого выступил сотрудник милиции Б., с целью незаконного сбыта наркотических средств, придя в дом к Чаш-оол Х., сообщил, что нашел покупателя наркотических средств. Чаш-оол Х., реализуя преступный умысел, направленный на оказание пособничества Бошка А.М. в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, передала тому хранившиеся у нее два фрагмента наркотических средств. Бошка А.М., находясь возле здания № по **, незаконно сбыл лицу, выступившему в роли покупателя наркотических средств, за 2 000 руб. два фрагмента наркотического средства – гашиш массой 13,567 гр., что относится к крупному размеру. Однако Бошка А.М. и Чаш-оол Х. не смогли довести до конца свой преступный умысел по не зависящим от них обстоятельствам, так как Бошка А.М. был задержан сотрудниками милиции, а вышеуказанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании осужденные Бошка А.М. и Чаш-оол Х. вину признали полностью и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, отказались от дачи показаний.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ооржак К.С. просит отменить приговор, указав, что суд, назначив Бошка А.М. наказание с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, присоединив к назначенному наказанию неотбытую часть наказания по приговору от 18 августа 2010 года.

В возражении осужденный Бошка А.М., не соглашаясь с доводами кассационного представления, просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, возражения осужденного, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденных Бошка А.М. и Чаш-оол Х., помимо признания ими вины, судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре.

Так, из показаний свидетеля М., данных на предварительном следствии, следует, что согласно имеющейся оперативной информации установлено, что Бошка А.М., совместно с неустановленными лицами длительное время занимается сбытом наркотических средств. С целью проверки данной информации руководством ОВД по ** было принято решение о проведении в отношении Бошка А.М. оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств». Для проведения данного мероприятия был задействован сотрудник милиции Б., выступивший в роли покупателя. В этот же день по прибытии в ОВД по ** Б. в присутствии двух понятых добровольно выдал два свертка, которые ему передал Бошка А.М.

Из показаний свидетелей Б., К. и Х., данных на предварительном следствии, следует, что они участвовали в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка наркотических средств». В качестве покупателя выступил Б. Для проведения мероприятия они выехали в сторону микрорайона «**» **. Затем, когда они остановились у здания № по **, к ним подошел ранее незнакомый им Бошка А.М. и сел в автомашину, где сбыл Б., выступившему в роли покупателя, за 2000 руб. два фрагмента вещества прямоугольной формы с характерным запахом наркотического. После задержали Бошка А.М., у которого в здании милиции из правого наружного кармана куртки были обнаружены и изъяты помеченные денежные средства в сумме 2000 руб.

Из показаний свидетелей Д. и Т., данных на предварительном следствии, следует, что они по просьбе сотрудников милиции участвовали в качестве понятых при досмотре сотрудника милиции Б., который должен был в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия выступить в роли покупателя. При нем запрещенных предметов обнаружено не было, ему были вручены денежные средства в сумме 2000 руб. Также они участвовали в качестве понятых при добровольной выдаче Б. двух фрагментов прямоугольной формы с внешними признаками наркотического. Он пояснил, что данные фрагменты приобрел у мужчины по имени Бошка А.М.

Из показаний свидетелей Р. и Й. следует, что в тот день, когда они шли по улице, к ним подъехала автомашина, в салоне которой находились двое парней, спросивших, где можно приобрести наркотические средства. Й. сказала им, что она переговорит со своим зятем Бошка А.М. Через некоторое время Бошка А.М. сбыл им за 2000 руб. наркотические средства.

Кроме того, виновность осужденного Бошка А.М. подтверждается собранными по делу письменными доказательствами, в частности:

-протоколами осмотров предметов, согласно которым осмотрены наркотические средства, упаковки со смывами с ладоней рук и со срезами ногтевых пластин Бошка А.М., денежные купюры и материалы оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», диск DVD+R «Verbatim»;

-заключениями судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой представленное на исследование вещество являются наркотическим средством – «гашиш» общей массой 13,567 гр. На срезах ногтевых пластин пальцев рук и на марлевых тампонах со смывами рук Бошка А.М. обнаружено наркотическое вещество «тетрагидроканнабинол»;

При указанных обстоятельствах Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, исследовав все доказательства по делу как в отдельности, так и в совокупности, сделав всесторонний анализ и оценив надлежащим образом, правильно установил фактические обстоятельства, при которых осужденным Бошка А.М. совершено преступление, и пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ,- покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.382 УПК РФ одним из оснований изменения или отмены приговора является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства, при которых осужденной Чаш-оол Х. совершено преступление, ошибочно квалифицировал ее действия как покушение на пособничество в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, тогда как из фактических обстоятельств, установленных судом, следует, что действия Чаш-оол Х. заключаются в предоставлении осужденному Бошка А.М. наркотических средств в крупном размере для незаконного сбыта, что свидетельствует о наличии в ее действиях пособничества в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Таким образом, в действиях осужденной Чаш-оол Х. усматривается пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, предусмотренное ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий осужденной Чаш-оол Х., назначенное судом наказание подлежит снижению.

Как правильно указывается в кассационном представлении, суд первой инстанции при назначении осужденному Бошка А.М. окончательного наказания по совокупности преступлений ошибочно указал о частичном присоединении неотбытой части наказания, тогда как в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений назначается путем частичного или полного сложения наказаний.

Вместе с тем ошибочное указание судом принципа назначения наказания по совокупности преступлений не повлияло на вид и размер назначенного судом наказания, приговор в этой части подлежит изменению, а не отмене, как это указано в кассационном представлении.

В связи с изменением принципа назначения окончательного наказания, Судебная коллегия находит назначенное осужденному Бошка А.М. окончательное наказание подлежащим снижению.

Отсутствие в резолютивной части приговора ссылки на ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 27 апреля 2011 года в отношении Бошка А.М. и Чаш-оол Х.А-К. изменить:

- осужденному Бошка А.М. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания по приговору от 18 августа 2010 года окончательно назначить 2 (два) года 1 (один) месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- переквалифицировать действия Чаш-оол Х.А-К. с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и по этой статье с применением ст. 64 УК РФ назначить ей 2 (два) года 10 (десять) месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ назначенное Чаш-оол Х.А-К. наказание отсрочить до достижения ее малолетним ребенком — Ч., 18 января 2010 года, четырнадцатилетнего возраста.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление –без удовлетворения.

Председательствующий А.А.Егоров

Судьи А.А-Х. Ондар

Л.М. Прокопьева