** КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Кызыл 22 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Егорова А.А., судей Прокопьевой Л.М. и Сарыглара Г.Ю., при секретаре Кызыл-оол А.А. рассмотрела в судебном заседании 22 июня 2011 года кассационную жалобу осужденного Тохмахова Р.И. и кассационное представление государственного обвинителя Санчай А.М. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 11 мая 2011 года, которым Тохмахов Р.И., **, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления осужденного Тохмахова Р.И. и его защитника Ичина И.Д., поддержавших кассационную жалобу и просивших приговор изменить, прокурора Бирлея А.К., поддержавшего кассационное представление и просившего приговор изменить, Судебная коллегия установила: Тохмахов Р.И. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Как указано в приговоре, преступление им совершено при следующих обстоятельствах. 17 июня 2010 года около 11 часов Тохмахов Р.И., ** произвел наркотическое средство - гашиш в трех частях массой 11,671 грамм, 16,971 грамм и 9,694 грамма, общей массой 38,336 грамма, что относится к особо крупному размеру, которое хранил в огороде указанного дома до 19 июня 2010 года, после чего у Тохмахова Р.И. возник умысел на незаконный сбыт части наркотического средства. 19 июня 2010 года около 12 часов 20 минут Тохмахов Р.И., находясь во **, незаконно сбыл путем продажи лицу, выступающему в роли покупателя наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», за 1500 рублей часть имевшегося у него наркотического средства – гашиша общей массой 11,671 грамм в крупном размере. 21 июня 2010 года около 20 часов 00 минут Тохмахов Р.И., находясь во **, незаконно сбыл путем продажи лицу, выступающему в роли покупателя наркотических средств, за 3000 рублей часть имевшегося у него наркотического средства – гашиша общей массой 16,971 грамм в крупном размере. Непроданная часть наркотического средства – гашиша общей массой 9,694 грамма в крупном размере, которая не была приобретена лицом, выступающим в роли покупателя наркотических средств, ввиду отсутствия денежных средств, была изъята у Тохмахова Р.И. при его личном досмотре 21 июня 2010 года. В судебном заседании Тохмахов Р.И. вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере признал полностью, от дачи показаний отказался, ссылаясь на ст. 51 Конституции РФ. В кассационной жалобе осужденный Тохмахов Р.И. просит приговор изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы, указывая, что он продал наркотическое средство «М.» 19 июня 2010 года, однако по факту 21 июня 2010 года имеет место провокация со стороны сотрудников УФСКН. Заключение амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы считает необоснованным, так как ** он страдает **, сильными головными болями в жаркий период времени, в связи с чем, вынужден употреблять наркотик из конопли. У него на иждивении имеется ** Д., о чем могут подтвердить соседи, классный руководитель и директор школы ** и другие. Из-за отсутствия документов он не мог обратиться за медицинской помощью в больницу и оформить официально опекунство над **. Наркотики продал, чтобы обеспечить ребенка и себя продуктами питания, оформить документы. В кассационном представлении государственный обвинитель Санчай А.М. просит приговор изменить, указывая, что в описательно-мотивировочной части приговора относительно размеров наркотического средства, ссылаясь на Постановление Правительства РФ № 76 от 07.02.2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228,228.1,229 УК РФ», судом ошибочно указана его дата как 2007 года. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы представления и жалобы, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему. Виновность осужденного Тохмахова в покушении на незаконный сбыт наркотического средства гашиша в крупном размере массой 11,671 грамма, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных и надлежаще оцененных судом в приговоре, а именно: - показаниями осужденного Тохмахова, данными на предварительном следствии, из которых видно, что он изготовил для личного употребления «химку», часть которой (3 фрагмента) продал 19 июня 2010 года парню по имени «М.» за 1500 рублей; -показаниями свидетеля Ш., данными в суде, о том, что на основании оперативной информации было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия – «оперативный эксперимент» в отношении Тохмахова; 19 июня 2010 года в ходе проведения «оперативного эксперимента» у Тохмахова лицом под псевдонимом «М.» было приобретено наркотическое средство за 1500 рублей; также в данном мероприятии принимало участие лицо под псевдонимом «А.»; 21 июня 2010 года в отношении Тохмахова была проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка»; - показаниями свидетеля под псевдонимом «М.», данными на предварительном следствии, из которых видно, что он принимал участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», в ходе проведения которого 19 июня 2010 года ему Тохмаховым было продано 3 фрагмента наркотического средства за 1500 рублей, 21 июня 2010 он также принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которой у Тохмахова также приобретены наркотические средства; -аналогичными показаниями свидетеля под псевдонимом «А.»; -показаниями свидетелей К. и Г. о том, что они 19 июня 2010 года участвовали в качестве понятых при досмотре лица, имитирующего роль покупателя под псевдонимом «М.», которому были вручены денежные средства в сумме 1500 рублей, после он же добровольно выдал 3 фрагмента вещества темно-коричневого цвета, пояснив, что приобрел данное вещество у мужчины по имени «Р.», также участвовали при досмотра лица под псевдонимом «А.»; - материалами оперативно-розыскной деятельности, из которых видно, что 16 июня 2010 года вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» в отношении мужчины по имени «Р.»; согласно протоколу досмотра гражданина, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «М.», от 19 июня 2010 года, у указанного лица запрещенных предметов не обнаружено; согласно протоколу пометки и вручения денежных средств от 19 июня 2010 года, «М.» вручены денежные средства в сумме 1500 рублей, которые предварительно помечены; согласно протоколу досмотра лица, участвующего при проведении ОРМ под псевдонимом «А.» от 19 июня 2010 года, у указанного лица запрещенных предметов не обнаружено; согласно протоколу, «М.» добровольно выдал три фрагмента вещества с признаками наркотического, пояснив, что данное вещество приобрел за 1500 рублей 19 июня 2010 года около 12 часов 20 минут во **; результаты оперативно-розыскной деятельности от 22 июня 2010 года «оперативный эксперимент» рассекречены и, согласно постановлению от 22 июня 2010 года, материалы оперативно-розыскной деятельности представлены в СО УФСКН РФ по Республике Тыва для принятия решения в порядке ст.ст. 144,145 УПК РФ. - заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вещество является наркотическим средством – гашиш массой 11,671 грамма, на момент первоначального исследования масса 11,771 грамма. Судом фактические обстоятельства совершения преступления Тохмаховым по эпизоду от 19 июня 2010 года преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере установлены правильно. Вместе с тем Судебная коллегия находит, что предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Тохмахова в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенном по эпизоду от 21 июня 2010 года, и осуждение его по указанному эпизоду по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников УФСКН РФ по РТ. Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие в отношении Тохмахова 19 июня 2010 года проводилось на основе имевшегося у сотрудников УФСКН подозрения о том, Тохмахов занимается сбытом наркотического средства. Поэтому проведение 19 июня 2010 года оперативного мероприятия было основано на законе. Вместе с тем, как следует из показаний самого осужденного Тохмахова, а также показаний свидетелей под псевдонимом «М.» и «А.», выступавших в роли «покупателем» наркотических средств, сбыт по второму эпизоду был заранее оговорен и совершен с их участием. 21 июня 2010 года в отношении Тохмахова вновь проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» наркотических средств, в ходе которого у Тохмахова лицом, имитирующим роль «покупателя» наркотических средств под псевдонимом «М.», приобретено наркотическое средство гашиш общей массой 16,971 грамма, а также изъяты непроданная часть наркотического средства общей массой 9,644 грамма. Кроме того, как видно из материалов уголовного дела, по результатам проведенного 19 июня 2010 года оперативно-розыскного мероприятия «следственный эксперимент» уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, было возбуждено только 23 июня 2011 года, то есть после повторного проведения оперативно-розыскного мероприятия от 21 июня 2010 года. Оба уголовных дела были соединены в одно производство 09 июля 2010 года. Согласно статье 2 вышеуказанного Федерального закона, задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 19 июня 2010 года сотрудники милиции уже выявили факт передачи Тохмаховым наркотических средств, они не пресекли его действия, не предприняли мер по выявлению иных лиц, причастных к сбыту наркотических средств, а вновь посредством привлеченных лиц под псевдонимом «М.» и «А.» спровоцировали Тохмахова на очередные факты сбыта наркотических средств 21 июня 2010 года. Из требований справедливого суда согласно статьи 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов. Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности события преступления). С учетом этого предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Тохмахова в сбыте наркотического средства 21 июня 2010 года и осуждение его по указанному эпизоду по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции. В связи с этим судебное решение в этой части подлежит отмене, а уголовное дело прекращению за отсутствием в действиях Тохмахова состава преступления. Вместе с тем доводы жалобы осужденного о необоснованности заключения судебно-психиатрической экспертизы, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку оснований сомневаться в его достоверности не имеется, экспертиза проведена компетентными экспертами, влияние на выводы экспертизы сезона времени проведения обследования также являются необоснованными. Доводы жалобы о том, что при назначении наказания суд не учел, что у него на иждивении находится **, который является **, которого он приютил и содержал, о чем знали педагоги из школы, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку указанный **, в отношении которого у осужденного нет никаких юридических прав по воспитанию, в принципе не должен был находиться у него, а должен быть передан в органы опеки и попечительства. Поскольку осужденный добровольно содержал **, указанная его гражданская позиция может охарактеризовать его личность с положительной стороны. Судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства учтена его положительная характеристика. Наказание, назначенное осужденному Тохмахову по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, отвечает целям и задачам определенным уголовным законом, соответствует особой тяжести и общественной опасности содеянного, определено с учетом смягчающих, в том числе указанных в кассационной жалобе, и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, личности осужденного, с учетом положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 64 УК РФ, а также влияния назначенного наказания на его исправление, а потому является справедливым. В связи с отменой приговора в части осуждения Тохмахова по эпизоду от 21 июня 2010 года наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит снижению соразмерно объему обвинения. Вместе с тем Судебная коллегия не находит оснований для применения ст. 73 УК РФ в соответствии с вышеизложенным. Довод кассационного представления о неправильном указании в описательно-мотивировочной части приговора даты Постановления Правительства Российской Федерации № 76 как от 07 февраля 2007 года вместо 07 февраля 2006 года Судебная коллегия находит обоснованным, приговор в этой части подлежит изменению, так как указанная ошибка является технической и не влияет на выводы суда. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 11 мая 2011 года в отношении Тохмахова Р.И. изменить: - в части осуждения его по эпизоду от 21 июня 2010 года отменить, производство в этой части прекратить в соответствии с п. 2 ст. 64 УК РФ снизить до 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; - в описательно-мотивировочной части приговора указать, что Постановление Правительства Российской Федерации № 76 от 07 февраля 2007 года, вместо от 07 февраля 2006 года. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление удовлетворить, кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично. Председательствующий А.А. Егоров Судьи Л.М. Прокопьева Г.Ю. Сарыглар