**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 27 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Ондар А.А.-Х., судей Баевой Г.Е. и Аракчаа О.М., при секретаре Товуу Ю.А. рассмотрела в открытом судебном заседании 27 июля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Оюна М.М. и кассационные жалобы осужденного Соколова И.В. на постановление судьи от 29 июня 2011 года, которым частично удостоверена правильность замечаний на протокол судебного заседания, и на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 марта 2011 года, которым

Соколов И.В., **, судимый 17 декабря 2009 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

осужден по ч. 1 ст. 30 ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения наказания по приговору от 17 декабря 2009 года к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления осужденного Соколова И.В., адвоката Сысонова Е.В., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших отменить приговор, прокурора Садыр-оол С.Х., не поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия

установила:

Соколов И.В. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному приобретению наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

27 апреля 2009 года около 01 часа Соколов И.В., находясь под стражей в ** позвонил знакомому Д., в отношении которого уголовное дело прекращено в связи со смертью, и попросил его передать ему в ** наркотическое средство в особо крупном размере, на что тот согласился. В этот же день около 14 часов Соколов И.В. позвонил знакомому К. и попросил забрать у Д. наркотические средства и передать их ему в **. В этот же день около 22 часов в ** ** К., участвовавший в роли посредника в оперативно-розыскном мероприятии «Оперативный эксперимент», взял у Д. наркотическое средство гашиш весом ** грамма в особо крупном размере для дальнейшей передачи Соколов И.В. и в 23 часа 20 минут добровольно выдал его сотрудникам Управления федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков. В связи с этим Соколов И.В. по не зависящим от него обстоятельствам не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконное приобретение наркотического средства в особо крупном размере.

В судебном заседании осужденный Соколов И.В. вину в предъявленном обвинении полностью не признал, показав о непричастности к совершению инкриминируемого ему преступлению.

В кассационном представлении государственный обвинитель Оюн М.М. просит отменить приговор ввиду чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания.

В кассационной жалобе осужденный Соколов И.В. просит отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение, указав, что выводы суда, изложенные в приговоре, противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании. Суд не дал оценку доказательствам стороны обвинения с точки зрения допустимости. Показания свидетеля К. противоречат его показаниям и обстоятельствам дела. У него не было умысла на приобретение наркотических средств как в крупном, так и в особо крупном размере. Ему не было известно, какое количество наркотического средства имелось у Д. и наркотическое средство в каком количестве он передал К., каким образом Д. и К. намеревались передать ему наркотическое средство. Суд необоснованно признал допустимыми и относимыми телефонные переговоры, в то время как отсутствуют доказательства относимости фонограммы разговоров, кроме того, в ней отсутствуют доказательства того, что он договорился о приобретении наркотического средства. Суд необоснованно указал, что сторона защиты не заявляла ходатайство о проведении фоноскопической экспертизы, тогда как в ходе прений сторон она указывала на то, что представленная суду фонограмма является недопустимым доказательством ввиду отсутствия фоноскопии, подтверждающей принадлежность голоса говорящего кому-либо, отсутствия доказательств о наличии у него в следственном изоляторе телефона или номера телефона и того, что запись велась именно в это время. В приговоре не дана оценка его действиям. Придя к выводу о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ. В материалах дела не имеется постановления о привлечении К. к оперативно-розыскному мероприятию. В связи с этим результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия являются незаконными, подлежат исключению из числа доказательств. Кроме того, исследование изъятого в ходе оперативно-розыскного мероприятия вещества проведено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а именно оно проводилось специалистом, не обладающим процессуальным статусом участника уголовного судопроизводства и не наделенным соответствующими процессуальными правами и обязанностями. В связи с этим вещественные доказательства по делу, которые находились в руках указанного лица, не могут служить исходными данными для проведения оперативно-розыскного мероприятия и являются недопустимыми доказательствами как полученные с нарушением процессуального закона.

В кассационной жалобе на постановление судьи от 29 июня 2011 года о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания осужденный Соколов И.В. указывает, что выводы суда, изложенные в постановлении, о том, что в протоколах судебных заседаний от 02 декабря 2010 года и 17 марта 2011 года показания свидетеля К. и его показания приведены подробно в том порядке, в каком производился допрос, не соответствуют действительности, ход судебного заседания подлежит проверке на основании сделанных аудиозаписей.

В возражении на кассационное представление осужденный Соколов И.В. указывает о несогласии с кассационным представлением.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Соколов И.В. в приготовлении к незаконному приобретению наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта подтверждается приведенной в приговоре совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, а именно:

- показаниями свидетеля К. на предварительном следствии о том, что в апреле 2009 года ему позвонил знакомый Соколов И.В. и попросил его забрать у Д. полстакана наркотического средства марихуана и передать его ему в следственный изолятор; через несколько дней ему позвонил Д. и сказал, что Соколов И.В. просит его забрать у него полстакана марихуаны и передать ему; затем к нему приехали сотрудники наркоконтроля и, сообщив, что они прослушали телефон и знают о готовящейся передаче наркотического средства, предложили ему оказать содействие по выявлению факта незаконного оборота наркотических средств путем производства оперативного мероприятия «Оперативный эксперимент», на что он согласился; он получил у Д. наркотическое средство и сдал их сотрудникам наркоконтроля;

- показаниями свидетелей Л. и Х. о том, что в оперативном отделе наркоконтроля имелась информация о том, что Д. занимается незаконным оборотом наркотических средств; в ходе прослушивания телефонных переговоров Д. были установлены посредник К. и получатель наркотических средств Соколов; после этого они предложили К. помочь выявить преступную деятельность Д. и Соколова; К. на предложение согласился и, забрав у Д. наркотические средства, сдал их;

- показаниями свидетелей С. и О. о том, что 27 апреля 2009 года в их присутствии К. добровольно выдал свёрток с порошкообразным веществом светло-коричневого цвета;

- заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вещество, приобретенное у Д., является наркотическим средством гашиш общим весом ** грамма;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия, согласно которым на основании постановления от 27 апреля 2009 года в отношении Д. проведено оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент» с привлечением К., давшего согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии; согласно протоколу, у Д. изъят телефон марки «**» с сим-картой оператора «**», из акта видно, что К. добровольно выдал вещества с признаками наркотического; результаты оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» рассекречены;

- протоколом осмотра вещества растительного происхождения;

- протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 20 апреля 2010 года, согласно которому осмотрены и прослушаны цифровой оптический диск с тремя папками «21 апреля 2009 года», «25 апреля 2009 года», «27 апреля 2009 года»;

- протоколами выемок у специалистов сотовой связи статистической (билинговой) информации № абонента «Билайн» с 24 по 27 апреля 2009 года на 4-х листах, № абонента «**» с 24 по 27 апреля 2009 года на 7 листах.

На основании совокупности вышеприведенных доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и признанных судом первой инстанции допустимыми по процессуальной форме и достоверными по содержанию, и потому обоснованно положенных в основу приговора, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу и обоснованно пришел к выводу, что Соколов И.В. готовился к незаконному приобретению наркотического средства в особо крупном размере без цели сбыта, правильно квалифицировав его действия по ч. 1 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судом первой инстанции дана оценка доказательствам, представленным стороной обвинения, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, они в своей совокупности признаны судом достаточными для принятия решения.

Довод осужденного об отсутствии у него умысла на приобретение наркотических средств в конкретном размере, поскольку ему не было известно о размере наркотического средства, имевшегося у Д., и не известно, какое количество наркотического вещества он передал К., каким образом Соколов И.В. и К. собирались передать ему средство, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку они опровергаются показаниями свидетеля К. о том, что Соколов И.В. просил передать ему полстакана наркотического средства марихуана, а также фонограммой разговоров между Соколов И.В. и К. и Д., из которых следует, что Соколов И.В. звонил К. и Д., просил их передать ему полстакана наркотического средства марихуана, заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вес наркотического средства относится к особо крупному.

По этим же основаниям является необоснованным довод жалобы об отсутствии в фонограмме разговоров данных о договоренности в приобретении Соколов И.В. наркотических средств.

Оснований для признания фонограммы разговоров в связи с тем, что по ней не проведена фоноскопическая экспертиза, подтверждающая принадлежность голоса говорящего, Судебная коллегия не находит, поскольку сомнений в ее достоверности у суда не возникло, кроме того, содержание фонограммы подтвердил свидетель К..

Довод жалобы о том, что судом не решен вопрос об освобождении его от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ, Судебная коллегия находит необоснованным, поскольку Соколов И.В. не сдавал наркотические средства, активно не способствовал раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, его действия были выявлены в результате оперативно-розыскного мероприятия.

В соответствии с ч. 1 примечаний к ст. 228 УК РФ лицо, совершившее предусмотренное настоящей статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

Довод жалобы о недопустимости вещественных доказательств по делу, а именно изъятых в ходе оперативно-розыскного мероприятия наркотических средств, в связи с тем, что их исследование проводилось специалистом, который не обладал процессуальным статусом участника уголовного судопроизводства и не был наделен соответствующими процессуальными правами и обязанностями, в связи с чем они не могут служить исходными данными для проведения оперативно-розыскного мероприятия, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку исследование изъятого у К. вещества проводилось до возбуждения уголовного дела для установления факта, является ли оно наркотическим или нет. В данном случае лицу, проводившему исследование, разъяснение прав и обязанностей не обязательно, поскольку такое положение предусмотрено при проведении экспертизы.

Довод жалобы о недопустимости результатов оперативно-розыскного мероприятия в связи с отсутствием в материалах дела постановления о привлечении К. к оперативно-розыскному мероприятию Судебная коллегия находит необоснованным, поскольку из материалов дела следует, что по делу проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент» на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в оперативно-розыскном мероприятии участвовал К., который дал согласие на участие в мероприятии.

Постановлением от 29 июня 2011 года удостоверена правильность замечаний осужденного на протокол судебного заседания от 23 декабря 2010 года, а именно удостоверено, что в протоколе неправильно изложено, что осужденный дал согласие на продолжение судебного заседания в отсутствие неявившегося адвоката Сысонова, в то время как он возражал против продолжения дела в отсутствие адвоката, удостоверена правильность замечаний о том, что в протоколе судебного заседания от 10 марта 2011 года ходатайство адвоката Сысонова подробно не приведено.

Доводы кассационной жалобы о том, что вывод судьи о неправильности его замечаний на протокол судебного заседания о том, что в протоколе судебного заседания неправильно приведены ход допросов свидетеля К. и его допроса, Судебная коллегия находит необоснованными, поскольку осужденным не указывается, каким образом производились допросы. Довод жалобы о необходимости проверки хода судебного заседания на основании аудиозаписей также необоснован, поскольку из протокола судебного не видно, что стороны производили аудиозапись и применяли технические средства в ходе судебного заседания и ставили об этом в известность суд.

Наказание осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния, его личности, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих его наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на его исправление, отвечает целям и задачам, которые определены уголовным законом, поэтому является справедливым. Судом правильно определен вид и размер наказания.

В связи с этим довод кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного осужденному наказания является необоснованным.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по изложенным в кассационной жалобе и кассационном представлении доводам, также не находит оснований для отмены постановления о рассмотрении замечаний к протоколу судебного заседания.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора и, соответственно, влекли его отмену, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства по уголовному делу не допущено.

Вместе с тем Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующему основанию.

Назначив наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, суд первой инстанции указал в резолютивной части приговора о назначении наказания по совокупности приговоров.

Статья 69 УК РФ предусматривает назначение наказания по совокупности преступлений.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия считает необходимым изменить приговор и считать назначенным Соколов И.В. наказание в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 марта 2011 года в отношении Соколов И.В. изменить, считать назначенным Соколов И.В. наказание в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление от 29 июня о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий А.А.-Х. Ондар

Судьи Г.Е. Баева

О.М. Аракчаа